Sentencia Civil Nº 412/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 444/2010 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000412/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 20 de septiembre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 921/08, Rollo de Sala nº 0000444/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª Raimunda , representada por la Procuradora Dª. ELVIRA GUTIÉRREZ VALTUILLE, y defendida por la Letrado Dª Angeles Fernández Pedrero ; y partes apeladas D. Agapito , representado por el Procurador D. GONZALO ALBARRÁN GONZÁLEZ-TREVILLA y asistido del Letrado D. Manuel Escalante Galán,; y Dª Adelina , representada por la Procuradora Dª ANA DE LUCIO DE LA IGLESIA y defendida por el Letrado D. Carlos Calderón García.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando íntegrmente la demanda interpuesta por la representación legal de Dª Raimunda , contra D. Agapito y Dª Adelina ; debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas contra ellos en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se desestima la demanda. Se alza la demandante.

La actora entregó 3000 euros en reserva para la compra de un piso. La actora pide que se la devuelvan dobladas, esto, 6.000 euros en virtud de un contrato de arras penitenciales firmado entre la agencia y la hoy actora.

Los demandados niegan su legitimación ad causam.

Las obligaciones ( art 1089CC ) nacen , entre otras fuentes, del contrato y de la Ley.En nuestro caso tenemos contrato(lex-contractus) en relación tangencial con la Ley Reguladora del Contrato de Agencia. Y decimos tangencial,porque en nuestro caso no se produce el litigio entre el comitente y el comisionista, sino entre una persona interesada en la compra del piso y los propietarios de éste.

Siendo evidente por probado(documental e interrogatorios) que los hoy demandados no fueron parte en el contrato innominado(f 7), -pero que podemos considerar como de mera reserva o de precontrato con cláusula de arras penitenciales-, hemos de indagar si realmente fueron parte mediante el mecanismo legal de la representación, de manera que en definitivamente no fuera parte la agencia, y sí lo fueran los futuros vendedores y la futura compradora, Dña Raimunda .

Y vemos que la Agencia no tenía autorización, ni poder de representación para firmar el negocio jurídico que nos ocupa.

En el contrato regulador Agencia- vendedores se recogen las obligaciones típicas y propias de aquél :el corredor se obliga a indicar a la otra(comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución. Y en nuestro caso, el contenido concreto no se separa del canon.

1.El contrato no es en exclusiva.

2.El compromiso del comitente es abonar una comisión, que,por cierto, siendo el único y más importante derecho-obligación ,resulta que no es posible discernir si son 600.000, 60.000, 6.000 o 600 euros(f 110) el importe de dicha comisión. Esta contraprestación se producirá si la agencia presta la suya que es:

3.Enseñar el piso(la comisión se devenga sólo si "quien compra su inmueble lo visitó con nosotros").

SEGUNDO .-De lo anterior se concluye:

1º. Que los propietarios no pactaron más prestación por parte de la agencia, que la propia y estricta de este contrato, esto es, enseñar el piso e informar sobre el precio. Sobre este contenido típico o básico se pueden y se suelen firmar otras estipulaciones de mayor contenido, tales como la de recibir una reserva en nombre de los propietarios,o firmar el llamado contrato de "arras" o "señal", en cuyos casos sí se confiere por los comitentes unas facultades para precontratar o contratar vinculantes para el comitente o mandante. Pero en nuestro caso el contrato no se extendía a exigir y recibir una señal o reserva,ni a establecer compromisos tales como la de arras penitenciales.

2º.Por tanto se trata de un negocio firmado personalmente por la agencia y la hoy actora. Obsérvese que en dicho contrato(f 7) no se expresa que la agencia contrate y reciba los 3000 euros como representante o con poder de los propietarios. Siempre que se actúa con poder de representación es preciso indicar quiénes son los representados, de manera que éstos sean parte y queden vinculados y sean conocidos por la otra parte a efectos del más elemental principio de certeza y seguridad jurídica sobre la persona con quien se contrata. Es más, no aparece en ningún momento el nombre de los propietarios. Pero es que además, en ese momento de la firma del contrato de reserva la agencia sabía que la vivienda pertenecía a dos personas(habla de "propietarios", no propietario) y sin embargo sólo uno de los propietarios(D. Agapito ) había firmado el encargo con la agencia; con lo que aun en el caso(que rechazamos) de que la agencia en pura abstracción pudiera firmar el contrato de arras, en concreto, sabía(como profesional que es, según reconoce el Sr. Íñigo , gerente de la agencia) que no podía firmar nada con terceros interesados,ni comprometerse a nada, cuando ese pretendido poder era evidentemente insuficiente para ello, pues carecía del poder de la otra persona copropietaria.

TERCERO.- Y,por último, entendemos que también es menester traer ahora el dato de que el encargo fue "sin exclusiva". Este dato consta documentalmente y todas las partes y los testigos han aceptado; por lo que partimos del mismo como hecho probado.

En general y también en concreto ello suponía que se sabía y se aceptaba que los propietarios por sí mismos o a través de otras agencias, podían encontrar comprador. De suerte que pudiera darse el caso de que se produjeran casi simultáneamente compromisos con varios compradores. Entendemos que la lex artis del buen agente en este caso concreto será no firmar nada, no comprometerse con nadie sin antes contactar con el comitente para cerciorarse de que el piso ha sido ya comprometido a través de reserva, arras, señal o cualquier tipo de vinculación con terceros.

Y también en este caso la prueba practicada, en especial la testifical de la empleada de la agencia, y el propio Don. Íñigo , gerente de la misma, vienen finalmente a reconocer que no tenía autorización para firmar ese contrato, y que "le llamaron a Agapito después de la firma del depósito para que viniera a recoger su importe".

Finalmente, también resulta probado que el importe del depósito lo tiene la agencia.

CUARTO.- Dicho de otro modo, Dña. Raimunda podrá reclamar de la agencia, la otra parte en ese contrato;que recibió el depósito en propio nombre de la agencia, sin que constare que representaba a los titulares de la vivienda, a los que ni siquiera se les identifica en el contrato, y sin que tuvieran de hecho ni facultades ni poder de presentación para realizar tal contrato; pero no cabe demandar a los propietarios, con los que no contrató obligación ni derecho alguno, pues no fueron parte ni directa ni indirectamente a través de representante. Ni de Dña. Adelina , copropietaria, cuyo nombre no aparece en momento alguno; ni de D. Agapito , que no autorizó, cuando del tenor del contrato y de la profesionalidad de la agencia se infiere que se requería autorización previa por parte de los propietarios, de los dos.

En conclusión, los demandados no tienen obligación de devolver dobladas esas arras, pues dicha obligación, que, como toda, no se presume, no nace ni de los contratos firmados, ni de la Ley de agencia, ni de los preceptos propios del mandato( arts 1709 y ss CC ).

QUINTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Raimunda contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº7 DE SANTANDER, la que confirmamos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

No cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-