Sentencia Civil Nº 412/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 421/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 421/2.011

Procedimiento Ordinario nº 1123/2.009

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia

SENTENCIA Nº 412

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintidós de junio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Marzo de 2.011 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada D. Carlos José y Dña, Purificacion , representada por la Procuradora Dña. Mª Esther Bonet Peiró y asistida por la Letrada Dña. Raquel Montes Gómez, y, como apelado la parte demandante Escoenergy Effective S.L., representada por el Procurador D. Vicente Javier García López y asistida por el Letrado D. Francisco Salvador Cardo.

Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por ESCOENERGY EFFECTIVE S.L representado por el Procurador D. VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ, debo condenar y condeno a D. Purificacion y D. Carlos José , representados por la Procuradora Dña. Esther Bonet Peiró, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 55.483,53 euros de principal, y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y desestimando la demanda reconvencional formulada por D. Purificacion y D. Carlos José , representados por la Procuradora Dña. Esther Bonet Peiró, debo absolver y absuelvo a representada por el Procurador Sra. González Rodríguez, de las pretensiones contra ella deducidas en la anterior demanda, con imposición a la parte demandante en reconvención de las costas procesales originadas"

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso pidió que se dicte sentencia que estime el recurso, revoque la sentencia apelada y les absuelva de la demanda y estime la demanda reconvencional.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 20 de Junio de 2.011 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada.

PRIMERO.- En primer lugar sostiene el apelante en su recurso que la sentencia le ha condenado a pagar la factura nº 6 por importe de 24.345,10 euros, cuando esta factura quedó consignada y renunciada por los actores en cuanto a seguir reclamándola en este procedimiento, lo que supone incongruencia "extra petita".

Consta en autos que la referida suma, correspondiente a la factura nº 6 de la reclamación de la actora, fue consignada en el juzgado el día 21 de enero de 2.010 y entregada a la actora el 29 de enero de 2.010.

La sentencia estimó procedente la procede la estimación parcial de la demanda en los siguientes conceptos:

Factura nº 6 pendiente de pago: 24.345,10

Modificaciones del Proyecto: 22.187,10

Retención del 5% de las facturas: 6.951,33

TOTAL 55.483,53.

Incluyó la cantidad relativa a esta factura que había sido objeto de reclamación en la demanda, y en base a la existencia de un allanamiento parcial, no procedía sino estimar la procedencia de la condena al pago de la misma, si bien a la hora de ejecutar la sentencia, es evidente que esa suma ha de tenerse por pagada, y la sentencia debía pronunciarse sobre la procedencia de su pago como así ha hecho y no incurre en incongruencia extra petita, pues como bien señaló la sentencia, la procedencia o no de su abono quedaba fuera de debate, pero no fuera del proceso.

SEGUNDO.- Sostiene que no se puede hablar de resolución del contrato de ejecución de obra porque no se planteó en la demanda ni en la reconvención.

La sentencia apelada argumentó:

"Respecto a la primera cuestión planteada -la resolución del contrato de ejecución de obra y las divergencias surgidas entre las partes-, sostiene la parte actora la existencia de un incumplimiento por parte de los promotores de las obligaciones asumidas en el contrato de ejecución de obra (doc. nº 1), concretamente, en la extensa demanda -en síntesis- se expresa que la propiedad no reconoció ni abonó las partidas de obra que se ejecutaron fuera de presupuesto, ni siquiera parcialmente, tomando posesión de la obra de forma unilateral el 18 de julio de 2006

Y tras relatar exhaustivamente las comunicaciones y el desarrollo del final de la relación jurídica entablada, solicita que, previa declaración de dichos incumplimientos, se aplique la penalización pactada ante la existencia de retraso en las certificaciones (pag, 78 del informe pericial), que cuantifica en 110,50 días, a razón de 100 euros diarios -55.700 euros-.

Sostiene también la constructora que los demandados han desistido unilateralmente y por su propia voluntad del contrato, resultando aplicable el art. 1594 del C.C ., correspondiendo a la actora una indemnización por lucro cesante del 15% de la obra no ejecutada, que asciende a 2.028,97 euros.

La parte demandada sostiene en cambio que modificado por acuerdo entre las partes el plazo contractualmente pactado de 12 meses para finalizar las obras, el 24 de marzo de 2006 la constructora no había finalizado la ejecución, lo que obligó a la propiedad a adoptar las medidas necesarias para recuperar la posesión de la vivienda, tras requerir al constructor en fecha 11 de julio de 2006. Con lo que reclama 10.800 euros como penalización por demora, a razón de 100 euros por cada uno de los 100 días de retraso en la entrega de la obra.

Ninguna de las dos peticiones contenidas en demanda y reconvención es admisible, porque a las enfrentadas primeras peticiones de las partes, que son, por un lado -demanda-, la declaración de que la demandada ha desistido unilateralmente y por su propia voluntad del contrato, y, por otro -contestación y reconvención-, que se declare resuelto el contrato de arrendamiento de obra, que se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la actora, con aplicación de la penalización pactada por retraso- lo cierto es que de las propias alegaciones de las partes, y de la prueba practicada, se desprende que la que la resolución de la relación contractual se ha producido por mutuo disenso."

Sostiene el apelante que no hubo ninguna declaración de voluntad expresa o tácita de la que se derivara un mutuo disenso, sino un abandono unilateral del constructor.

De la misma sentencia que cita el apelante (TS 15 de diciembre de 2.004 ) se concluye que al mutuo disenso se llega también mediante actos concluyentes, y esto es lo que ha sido apreciado por la Magistrada de la primera instancia y tal apreciación no ha sido desvirtuada por el apelante.

TERCERO.- Sobre la condena al pago de la cantidad de 22.187,10 euros, sostiene que no se trata de ampliación de obra, porque no solo son ampliaciones del proyecto sino como señalaba el actor "concreción de las diferencias entre la obra ejecutada y la obra contratada, valorándose la obra no certificada."

No todo lo recogido en el cuadro resumen del informe del Sr. Higinio son nuevas partidas, sino que de algunas previstas en el proyecto las partes desistieron de la ejecución o se cambió lo inicialmente previsto.

Alega que debía estarse a lo dispuesto en la cláusula novena del contrato. No obstante reconoce que no se hizo así porque había buen entendimiento con la dirección facultativa.

Sostiene que fue al final de la obra cuando se pretende liquidar de nuevo partidas que ya estaban abonadas en la certificaciones mensuales.

Sostiene que la juzgadora ha dado valor a un informe practicado por un arquitecto que no ha ido a ver, medir y valorar la obra.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 335.1 de la LEC , son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha declarado de manera unívoca e insistente que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial [ Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ], de modo que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez [Sentencias, entre otras, de 17 junio , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ], es prueba no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS. 7 marzo y 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ], aunque el proceso deductivo del juzgador no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, que constituye el único corsé legal para la formación del juicio jurisdiccional, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencias de 14 octubre 2000 y 13 noviembre 2001 ), y corresponden a las máximas de experiencia [ STS de 25 marzo de 1995 ].

La "sana crítica" sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 de la LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales, y desde esa exigencia legal, debemos confirmar la valoración efectuada en la sentencia apelada, ya que el informe pericial Don. Higinio , si bien es cierto que no se basa en mediciones realizadas directamente por él ni ha ido a ver la obra, es un extenso informe que partiendo del presupuesto inicial y de los documentos que acreditan las partidas no presupuestadas (con amplia documentación que incluye hasta escritos con suministradoras y notas internas, pedido de materiales...) así como de mediciones realizadas por D. Victorino , ha repasado cada una de las partidas y en los anexos 13 y 14 recoge aquellos capítulos a cuya ejecución renunció la propiedad, los de mejora de calidades y ampliación de trabajos.

Por tanto, dicho informe si tuvo en cuenta las partidas que no se ejecutaron al desistir las partes de la ejecución, y no consta que se liquidaran partidas ya certificadas y pagadas como la del movimiento de tierras que la apelante pone como ejemplo, porque ello ya fue contestado en la sentencia.

La sentencia apelada no se basó tan solo en dicho informe sino que llevó a cabo una valoración conjunta de la prueba, en concreto dijo:

"1) Del informe pericial Doc. nº 65 de la demanda, ratificado por el Perito Don. Higinio en el acto del juicio, que si bien no acudió a la edificación si efectuó una auditoría externa, constata la existencia de diferencias entre la obra ejecutada y contratada, según las partidas que detalla, y que se tienen aquí por reproducidas, así como las fotografías obrantes en el informe, valorándose conforme a los precios que facilita el IVE en 20.753,61 euros. Descartó el perito que dichas ampliaciones ya constaran en el proyecto inicial o que fueran compensadas, sirviendo de ejemplo que Doc. nº 5 de la contestación a la demanda, que nada tiene que ver con la partida de movimiento de tierras de la página 8 de su informe.

2) De la testifical pericial de la dirección técnica (Sres. Carmelo y Sr. Silvio ), que admitieron la existencia de dichas modificaciones y ampliaciones en el acto del juicio. En concreto, Don. Carmelo reconoció los documentos nº 3 a 17 de la demanda, que se aprobaron por la propiedad, y la diferencia entre la obra proyectada y la realmente ejecutada. Y en el mismo sentido se manifestó Don. Silvio , Arquitecto Técnico ajeno a Work Tec y que fue contratado directamente por la propiedad, que reconoció que se introdujeron modificaciones por la propiedad, siendo que la mayor parte se encargaron de forma verbal y de ahí los problemas surgidos al final de la ejecución del contrato de obra.

3) Por la declaración de las empleada de la entidad constructora demandante D. Angelina , que verificó las diferencias entre la certificación de la encargada de obra y lo que facturaban los subcontratistas, siendo que al menos el subcontratista D. Luis Pedro constató la existencia de modificaciones, aunque de carácter estético.

En base a la prueba practicada resulta que si bien en el contrato efectivamente se establecía que los cambios serían con aprobación de ambas partes y por escrito, se ejecutaron de forma verbal, como reconocía tanto el perito como el Arquitecto Técnico Sr. Silvio , quien manifestó en testifical prestada que a su juicio, la existencia de órdenes verbales constituyó el principal problema que planteó la obra, y las divergencias que surgieron al final de la misma.

En consecuencia, acreditado el aumento de obra, la cantidad que se adeuda por el la parte demandada, por importe de las obras realizadas asciende a los 22.187,10 euros (IVA incluido) euros reclamados."

Achaca la apelante a la Magistrada de la primera instancia, que en la sentencia no haya valorado una por una cada partida y el importe reclamado y en consecuencia considera que adolece de coherencia para fundamentar la condena.

Con ello, el apelante intenta evitar las consecuencias de su falta de prueba, pues no es suficiente con referirse a una partida como ejemplo, que es la del movimiento de tierras, y a la que además la Juzgadora dio respuesta en su sentencia, ni pretender que no se incluya la partida de seguridad y salud porque aunque no estuviera contemplada en el presupuesto, la elaboración del plan de seguridad y salud es obligatorio y corre cargo del dueño de la obra.

En cuanto a las tasas y licencias municipales, ya señalaba el presupuesto de 30 de Diciembre de 2.004 que no estaban incluidas y en cuanto a la reposición de las barandillas, consta en el folio 719 del procedimiento que la constructora comunicó al Ayuntamiento el 3 de mayo de 2.006 la finalización de la obra y la retirada del vallado perimetral que se colocó sobre el vallado para que recolocaran las barandillas, a lo que el ayuntamiento respondió el 10 de Diciembre de 2.010 que "la recolocación de las barandillas debe correr por cuenta de la empresa constructora , puesto que toda intervención en la vía pública únicamente se autoriza con la condición de la restitución a las condiciones originales de la zona afectada".

Ello no quiere decir que el constructor no pueda repercutir el importe sobre el dueño de la obra, (VER PLIEGO DE CONDICIONES GENERALES.)

CUARTO.- En cuanto a la condena del 5% de las retenciones, la sentencia dijo:

"Dichas retenciones no han sido devueltas a la constructora aunque el Arquitecto Superior certificó en fecha 8 de abril de 2006 que las obras estaban prácticamente ejecutadas, sin que en aquel momento, y tampoco en el presente procedimiento se haya hecho mención alguna a la existencia de deficiencias en la ejecución, como reconoció el testigo Director técnico Sr. Silvio .

Señalar que la demandada está de acuerdo en que de las facturas emitidas (doc 66 a 81 acompañadas a la demanda) se efectuaron las retenciones cuya devolución se solicita, consistentes en el 5% de su importe, y que no se ha producido su devolución.

En consecuencia, procede la devolución de las retenciones del 5 % efectuadas en las certificaciones de obra, desde el momento en que la obra encargada ha concluido, y que en el plazo de 1 año no se ha presentado ninguna reclamación por el concepto por el que se retuvo dicha cantidad, por cuanto las retenciones tienen por finalidad salvaguardar las garantías por los daños materiales por vicios y defectos de ejecución, a las que se refiere el artículo 19.1.a) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , del siguiente tenor "1.El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el artículo 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda , teniendo como referente a las siguientes garantías: a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra".

De conformidad a este precepto, la garantía de la retención son los defectos de ejecución que afecten a la terminación o acabado de las obras, en definitiva los establecidos en el artículo 17.1 último párrafo "El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año",

La reclamación del demandante se produce una vez trascurrido un año desde la emisión de la última factura, habiéndose finalizado los trabajos, y no habiéndose formulado objeción ni reclamación por la parte demandada."

Y sostiene la apelante que ya manifestó al contestar a la demanda que dicho importe fue destinado a cubrir las imperfecciones por deficiencias, pro no obstante reconoce que no ha podido aportar las facturas que lo justifiquen, por ello esta falta de prueba que solo es achacable al apelante no permite constatar la existencia de deficiencias ni el importe de su subsanación.

QUINTO.- Sobre la desestimación de la demanda reconvencional la sentencia argumentó:

"tampoco se admite la reconvención, cuyo fundamento es el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandante, lo cual tampoco tiene sustrato probatorio alguno.

En efecto, pactado por las partes en el contrato un plazo de terminación de las obras de 12 meses, ambas admiten que como consecuencia de las modificaciones y ampliaciones de la obra solicitadas, se pactó la prórroga del plazo hasta al menos el día 24 de marzo de 2006. En este momento, y como admitieron todos los testigos, con especial atención a la declaración del arquitecto Técnico Sr. Silvio , comienza el deterioro de la relación contractual, cuyo origen se encuentra precisamente en el carácter verbal de las modificaciones que solicitaba la propiedad, lo que propició que las partes no se pusieran de acuerdo sobre la forma de certificar y valorar las mismas. De hecho, solo la última certificación es la que presenta problemas, según la parte demandante, porque no se aceptó el aumento de precio correspondiente a las modificaciones, y según el referido testigo, porque fue la constructora la que modificó partidas sin consentimiento de la propiedad, abandonando la obra al no llegar a un acuerdo cuando solo quedaban remates para finalizar la misma."

Alega el apelante que la obra debió terminar el 24 de marzo de 2.006 y la fecha en que se puede considerar finalizada fue el 11 de julio.

La sentencia recogió las discrepancias de las partes y señaló que la obra estaba terminada a falta de remates cuando el constructor abandonó la obra.

Ya hemos señalado también que coincidimos con la juzgadora en la existencia de mutuo disenso basado en esas discrepancias entre la constructora y la dueña de la obra y a ello hay que añadir que se ha constatado la existencia de ampliación de obra que justifica el retraso sobre el inicialmente previsto, sin que la apelante haya aportado prueba que justifique que tales modificaciones no afectaran al plazo, y mucho menos que ese retraso fuera de los 108 días que afirma la apelante.

QUINTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la misma.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Carlos José y Dña. Purificacion .

Confirmamos la sentencia impugnada

3. Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.