Sentencia Civil Nº 412/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 216/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-10/011357

A.vrb.des.f.p.L2 216/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)

Autos de J.verbal desh.L2 1305/10

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Recurrente: Amalia

Procurador/a: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a: MARIA DEL MAR MEDRANO GIL

Recurrido: Genaro

Procurador/a: SONIA SAENZ TUÑON

Abogado/a: EMILIO ALVAREZ RIAÑO

SENTENCIA Nº 412

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Juicio Verbal Desahucio 1305/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: Amalia , representada por la Procuradora Sra. López del Hoyo y dirigida por la Letrada Sra. Medrano Gil; y como apelado: Genaro , representada por la Procuradora Sra. Saenz Tuñón y dirigida por el Letrado Sr. Alvarez Riaño.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de Febrero de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sonia Sáenz Tuñón, en nombre y representación de don Genaro , contra doña Amalia , y en su virtud declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la AVENIDA000 , NUM000 , piso NUM001 - NUM002 de la localidad de Barakaldo, condenando a la demandada a desalojarla y dejarla a disposición de la actora, bajo apercibimiento de que se procederá al lanzamiento, en fecha 28 de febrero de 2011. De darse dicho supuesto, el ocupante de la finca urbana, antes de la fecha indicada, debe retirar las cosas que no sean objeto de la ejecución, advirtiéndole que de no retirarlas, dichos objetos serán considerados como cosas abandonadas a todos los efectos, y con condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Amalia , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 216/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 24 de Junio de 2011 se señaló el día 28 de Septiembre de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante se alega como fundamento del recurso de apelación que la sentencia recurrida infringe la doctrina y jurisprudencia respecto de la figura del precario, ya que la jurisprudencia acoge la presunción de onerosidad de ciertas posesiones inmobiliarias que duran cierto tiempo, por cuanto que por las actuales condiciones sociales, la cesión gratuita de vivienda no es concebible, de forma que la regla general, será el uso de la vivienda a título oneroso y lo excepcional el uso del precario graciable ó a título de mera liberalidad, lo que opera como inversión de la carga de la prueba, debiendo probar el actor un motivo que justifique la liberalidad y tolerancia prolongada frente al detentador supuestamente sin título. Se alega que la parte apelante se mudo en 1975 a la vivienda del actor, porqué éste se la ofreció a cambio de cuidar de él en su vejez, lo que aún no ha llegado, y de hacerse cargo de todos los gastos del inmueble. Que el intento de resolución del vínculo por parte del actor es en forma abusiva, conllevando de prosperar el resarcimiento de daños y perjuicios a la apelante, por los 36 años. No se ha acreditado que en la vivienda residiese cualquier otra persona y en tercer lugar se alega que se ha acreditado el abono por dicha parte de los gastos ordinarios y extraordinarios.

Se alega que se incurre en errónea valoración de la prueba al no haberse tenido en cuenta la documentación aportada que avala lo expuesto, sosteniendo que fue el actor quien les aconsejó ingresarle el importe de 30 euros mensuales, para evitar comentarios entre los familiares, hasta que en el año 2006 dichas cantidades comenzaron a ser devueltas. A ello se añade la incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo ya que se dice acreditado que el actor se ha desentendido de la propiedad desde 1975 hasta la presente demanda. En tal sentido señala la recurrente que la sentencia debería haber examinado, si la cuestión litigiosa en que se funda la demanda de desahucio por precario encaja dentro del ámbito específico de este procedimiento, con cita de la Sentencia de esta Sala de 25/11/08 .

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Tal y como se cita, la Sentencia de esta Sala de 25/11/08 fundamentaba que : "PRIMERO.- Alega la parte recurrente inadecuación del procedimiento al sostener que concurren cuestiones complejas que la juzgadora rechazó de plano, por resultar inadmitida la prueba sobre valoración de las obras de ampliación realizadas por el demandado, en tanto que se encuentra ante un juicio verbal de desahucio por precario; estimando, igualmente, la existencia de la condición de precarista del demandado.

Tal incongruencia es constitutiva de infracción constitucional al vulnerar el derecho de tutela efectiva que proclama el art. 24 de la CE ; la propia actora viene a reconocer la complejidad de las relaciones existentes entre las partes; asi, admite e incluso asume, reintegrar a esta parte el valor a que alcancen las obras realizadas en la caseria, lo que evidencia que el demandado no tiene la condición de precarista, en cuanto que éstos carecen de derecho a indemnización y, por tanto, si se ofrece este derecho al demandado es que la inadecuación procedimental es evidente.

Por otro lado, la ocupación de los causahabientes del demandado y de este mismo, queda documentalmente acreditado, es más, los actores no ocuparon la casería que adquirieron por donación porque, precisamante, se conocía la explotación agrícola de la casería por el demandado, lo que se había decidido por los padres del actor y, por tanto, en su caso, se debe estar a la existencia de un préstamo de uso o comodato y no podrá ser reclamado por el actor hasta que no concluya el plazo que para el uso se concedió, o que concurra urgente necesidad por el contrario, quien ni siquiera lo ha alegado.

Por último, no es cierto la inexistencia de pago de renta por los demandados, en cuanto que éstos no sólo han realizado obras de mantenimiento del caserio sino que, igualmente, han realizado las obras de acometimiento del agua y luz del caserio, así como han realizado obras nuevas como baños, escaleras, sustitución de tarima de madera en dos plantas, sustitución de ventanas, reconociendo que esta situación perdura 17 años entre las partes y ello no puede ser por mera tolerancia del nudo propietario, ni a título gratuito tal y como ha quedado acreditado.

SEGUNDO.- Analizada la pretensión de la parte actora, no puede ser compartida la alegación de inadecuación de procedimiento que se mantiene en esta instancia; así la juzgadora, partiendo de que delimita el presente procedimiento al análisis de existencia de la condición de precarista del demandado, no permite a la parte actora cuantificar el valor a que alcancen las obras que hubiere realizado el demandado; precisamente por ello el procedimiento tramitado es el adecuado; resultando irrelevante el valor de lo gastado en el propio caserio por el demandado.

La juzgadora ciertamente deniega, si quiera, analizar la cuantificación de las obras, atendiendo, precisamente, a los límites de la acción ejercitada y analizando y resolviendo conforme al planteamiento de la demanda si el demandado ocupa la casería por mera liberalidad del actor o, en su caso, consta título suficiente del mismo para su ocupación; en defintiva, si no ha sido analizado, ni examinado, en su caso, las obras realizadas por el demandado ni los pagos correspondientes a estos gastos, queda abierta esta vía para que los litigantes en orden a lo que se reserva en este proceso para ejercitar aquellas acciones que, en su consecuencia, cada uno ostente. Lo que es incuestionable es la inexistencia de inadeucación procedimiental porque ni siquiera analizando que el demandado no tenga la condición de precarista, es fundamento a que se quiera reintegrar de las cantidades abonadas.

En este sentido el apelante sostiene que las obras que han sido realizadas durante estos años en el caserio tienen por destino la mejora y acondicionamiento del inmueble, dándole derecho a la ocupación y que esta contraprestación estaba reconocida por los causahabientes del actor; entendemos que precisamente ésta es la cuestión objeto de debate en tanto en cuanto se debe analizar si los gastos ocasionados y abonados por el demandado constituyen o no renta, resolviendo esta cuestión por este cauce procesal, desestimandose en la instancia instando la revisión en esta segunda instancia.

Intimamente ligada a la conclusión anterior está la naturaleza de dichos gastos, a saber, si o bien son gastos abonados por el demandado, en su caso, correlativos al uso tolerado y constituyendo en sí renta, o bien si son meros gastos a su cargo por el propio disfrute y uso que van innatos a estos derechos, sin que tengan consideración de renta; lo que es indudable es que a esta parte demandada le corresponde acreditar que o bien pagaba renta por la ocupación, o bien que ostenta título que le habilite dicha posesión directa sobre el inmueble; regresando nuevamente a la delimitación de los parámetros a resolver en esta litis en referencia a la concurrencia de existencia de constituir un precario la ocupación del demandado con derecho del actor a la petición de desalojo de aquél.

TERCERO.- Analizadas las pruebas documentales aportadas y las testificales practicadas, se concluye que entre los litigantes existen razones de parentesco -son primos-, así el empadronamiento del Ayuntamiento de Markina certifica como la abuela común de ambos Dª Verónica desde su nacimiento en 1880 y hasta su fallecimiento en 1963 vivió en la CASERIO000 ; al igual que su hija Dª Beatriz madre del demandado que desde que nació en 1911 y hasta su muerte en 1979 ocupó como vivienda el CASERIO000 junto con su esposo y padre del demandado; el demandado desde su nacimiento está empadronado en Markina con domicilio en CASERIO000 ; el padre del actor era hermano de la madre del demandado como se observa en la escritura de donación a favor del actor otorgado ante Notario en fecha 14 de febrero de 1991, en donde consta D. Dimas como donante; es decir, que en el presente caso concurren lazos familiares entre los causahabientes y los propios litigantes; estos documentos oficiales vienen, a su vez, avalados por las testificales en las que se admite que se ha ocupado por la rama del demandado desde siempre en el CASERIO000 y conociéndolo el padre del actor -documentos 23 y 24 de la demanda- Igualmente, es indubitado que durante estos años la familia del demandado ha venido actuando como si dueños fueran del Caserio. Así el escrito presentado ante el Ayuntamiento de Markina en el año 1955 -documento 11- por el que el padre del demandado solicita ocupar un puesto en el mercado para la venta de productos agrícolas del CASERIO000 del que es propietario; igualmente, se han venido realizando y abonando las obras en el Caserio como si de dueños se tratara; no tiene su lógica que se permita durante tanto tiempo el disfrute de un bien inmueble sin contraprestación alguna, salvo que concurran relaciones familiares por las que se accede al uso de inmueble al constituir el caserio el medio de vida y unidad familiar; situación que se acepta por el nudo propietario a fin de que continúe vivo el caserio -en producción-, véase que cuando se realiza la donación por el padre del actor a su favor, el demandado ya ocupaba la CASERIO000 y por el donante no se realizó actos que contradijeran esta ocupación; es más, queda constancia de que en el caserio durante la vida del padre del actor que fallece, conforme se aporta liquidación ante el Registrador para extinguir el usufructo que se reservaban los donantes hasta su fallecimiento y que está fechado en el año 1996, ya se habían realizado obras a cargo del demandado sin que por parte de estos anteriores propietarios se perturbara al demandado en su ocupación. Para la Sala estos documentos se alzan como suficientes para sostener que en este caso no puede obviarse la existencia de título suficiente, al menos de comodato, que excluye la estimación de precario; préstamo de uso que por sí es de caráctar gratuito y que permite, en su caso, traer como lógica y con causa la ocupación por el demandado.

Y si se parte de que para que prospere el precario no puede concurrir título alguno a favor de la ocupación, desvirtuando el demandado este hecho, entendemos que no puede prosperar la acción ejercitada por el actor; eso si, sin perjuicio de que se ejercite cualesquiera otras acciones que las partes consideren les pertenece para finalizar esta situación que mediante este cauce procesal elegido no cabe su planteamiento.

Y esta advertencia se efectúa de conformidad a lo ya explicado por esta Sala, en resolución de 7 de marzo de 2007, en que sostenemos el límite, extensión y ámbito de este juicio de precario, recordando que como se dice en aquella sentencia "De forma amplia y detallada resuelve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de septiembre del 2006 , el cauce, ámbito y acción a analizar en el juicio verbal de desahucio por precario. Así reseñamos que: "Cierto que hasta la promulgación y entrada en vigor de la nueva ley procesal el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente. Esta materia se ha visto sustancialmente alterada por la nueva ley que en su misma exposición de motivos señala el carácter plenario del juicio verbal y de la acción de desahucio por precario que a través de él se puede ejercitar, de manera que debemos examinar en este juicio verbal todas las cuestiones que pueden afectar a la posesión del demandado, en orden a valorar si hay o no situación de precario. Dicho lo anterior, debemos recordar que esta misma Sala ha ido evolucionando en su interpretación de situaciones como las que nos ocupan; y así, desde una inicial postura en la que se consideraba que procedía el desahucio, se pasó a entender que cuando se planteaba la duda acerca de la existencia de un comodato, el desahucio no era cauce idóneo para decidir la simple existencia de ese contrato, remitiendo, como hemos dicho, al juicio declarativo en el que, ya con plenitud de conocimiento, se decidía sobre la existencia y alcance de tal relación .El cambio procesal ha influido en la metodología, permitiéndonos ahora entrar a conocer y valorar si hay o no situación de precario a pesar de la apariencia de título que pueda haber. El proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 EDL2000/1977463 , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad..." Como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Sin embargo, el hecho que en la Lec de 2000 EDL2000/77463 , este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona , lo recoge, cuando textualmente dice que "la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...", esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición de motivos en la cual se recoge que no configura como sumario el juicio de precario, el cual debe desenvolverse con plenas alegaciones y prueba y finaliza con plena efectividad; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley esa naturaleza, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento; así el Artículo. 250 núm. 2 habla de lo cedido en precario; evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria."

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 29 de diciembre de 2003 ,establece: "En orden a las alegaciones que invoca la parte apelada en torno a la naturaleza de este Proceso y sobre si es o no posible examinar y resolver en su seno cuestiones dable de calificarse de complejas, cabría indicar que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , de 7 de enero, contempla los trámites del Juicio Verbal para decidir las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca (artículo 250.2 ), gozando la Sentencia que

se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , lo que excluye el carácter de Proceso Sumario. Y así se concibe, efectivamente, en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , donde se expresa que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Ello implica, en principio, que en el Juicio Verbal de Desahucio por Precario puede examinarse cualquier motivo de oposición - incluso aun cuando afectara al dominio de la finca- siempre y cuando pueda hacerse, es decir, siempre que tales cuestiones puedan dilucidarse por los trámites del Juicio Verbal y sean ejercitadas correctamente por las partes".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 8 de junio de 2004, que recogiendo la anterior doctrina añade" Ahora bien, aunque se trate de un juicio declarativo pleno, si bien de trámites abreviados, no supone variación en el reducido ámbito de su objeto litigioso, ceñido a examinar la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, y sin que puedan examinarse sino a efectos prejudiciales los derechos en los que las partes funden su acción o su oposición. Pues no nos hallamos ante la acción de recuperación posesoria como contenido de una reivindicatoria o declarativa de derechos reales, de tal modo que la posesión se reclame como contenido accesorio y complementario de la proclamación del derecho real o de crédito ejercitada como pretensión principal y previa, sino de un juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la situación de precarista de éste. La diferencia entre la anterior y la vigente es pues, solamente, que las partes pueden plantear con cognición plena, aunque con un carácter meramente prejudicial, la validez de los derechos reales u obligacionales en que apoyen su derecho a poseer, para obtener respectivamente el triunfo o el fracaso de la acción posesoria del juicio de precario. ( S. A.P.Barcelona 26-1-2006 )."

CUARTO.- En conclusión, el demandado ha presentado título que habilita su ocupación del CASERIO000 , y por ende procede la estimación del recurso y desestimándose la demanda, al no caber examen de contraposición de títulos de las partes, tal y como se ha razonado.

QUINTO.- En cuanto a las costas, entendemos que no ha lugar a realizar expresa imposición, en cuanto que en el presente caso y concurriendo resoluciones distintas en esta materia permiten no aplicar la regla general.".

Pués bien, tal y como se recoge en la Sentencia citada, lo que es indudable es que a esta parte demandada le corresponde acreditar que o bien pagaba renta por la ocupación, o bien que ostenta título que le habilite dicha posesión directa sobre el inmueble, y lo cierto es que pese a las alegaciones de la recurrente, tal y como opone la contraparte al contestar al recurso, si existe la causa justificada que se alega no se ha acreditado, cual es la relación familiar, ya que habida consideración de que al vivir el actor, su primo Remigio , la demandada, una hija de los mismos, otros tres hermanos de Remigio , y los padres, tíos del actor, en el piso NUM001 de la C/ DIRECCION000 , de Baracaldo, se decide por el actor, acudir al piso que había adquirido, pagado y que tenía desocupado, al que acuden la demandada, su hija su esposo hoy fallecido y el actor, y según reconoce la demandada, un hermano del actor, por ello la causa fue la falta de espacio en la vivienda anterior y no promesas de cuidarle en la vejez, toda vez ser de edad similar, cuestión negada y no acreditada, no habiéndose alegado en la instancia la presunción de onerosidad, y por otro lado, los gastos efectuados por la demanda no constituyen conforme jurisprudencia prestación justificadora de pago de renta. En cuanto al ingreso durante año y medio del importe de 30 euros, se alega que se estaba efectuando tales ingresos en una cuenta cuya actividad desconocía el actor, y cuya titularidad era de él mismo y de su padre, reconociendo la demandada en el acto de la vista que no pagaba renta y que cuando le requirió le ofreció abonarle por renta 600 euros al mes. Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

TERCERO .- En cuanto a las costas, no ha lugar a realizar expresa imposición, en cuanto que en el presente caso y concurriendo resoluciones distintas en esta materia permiten no aplicar la regla general, arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barakaldo en autos de Juicio Verbal Desahucio 1305/10 de fecha 4 de Febrero de 2011, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.