Sentencia Civil Nº 412/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 323/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 323 (VC 50-223) 12.

PROCEDIMIENTO: juicio verbal n.º 1712 / 11.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 412/12

En la ciudad de Alicante, a once de octubre del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, constituida por el magistrado D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN , ha visto los presentes autos de Juicio Verbal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referido, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso interpuesto por D. Eladio , apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª TERESA RIPOLL MONCHÓ, con la dirección de la Letrada D.ª FRANCISCA GUTIÉRREZ LEÓN; siendo la parte apelada AGUAS MUNICIPALIZADAS DE ALICANTE, EM, representada por el Procurador D. JUAN BELTRÁN GAMIR, con la dirección del Letrado D. JUAN LUÍS TELLO VALERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 8 de marzo del 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Beltrán Gamir, en nombre y representación de Aguas Municipalizadas de Alicante, Empresa Mixta, frente a D. Eladio , sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.45,47 euros, con mas los intereses legales desde la interposición de la demanda de juicio monitorio y costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el presente Rollo, en el que se señaló el día 26 / 9 / 12 para la resolución del recurso.

TERCERO.- De conformidad con el art. 82.2.1º, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, cual es el caso que nos ocupa, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto; habiendo correspondido al magistrado indicado.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En el presente pleito, la demandante ha pretendido el pago de siete facturas, emitidas por el contrato de suministro de agua potable que vinculaba a las partes: la primera, de poco menos de tres mil quinientos euros, por una "estimación de consumo arrastrado anterior", y las otras por cuotas de servicio y mantenimiento, sin consumo alguno (excepto la segunda). La demandante aclaró que la factura acompañada como documento número tres de la demanda correspondía a una estimación del consumo de agua desde la fecha en que se dio de alta el contrato (abril del 2001), al tratarse de una defraudación de consumo con cargo al contador que sirve la vivienda, y estando dicha estimación permitida por el Reglamento de Prestación del Servicio de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Alicante (BOP 21 de abril de 1987, art. 102.1 ).

La sentencia ha estimado íntegramente la demanda al considerar que se ha probado de modo suficiente la defraudación de consumo de agua llevada a cabo por el demandado, lo que faculta para, de conformidad con el precepto antes citado, a efectuar la facturación cuyo pago se pretende. Con relación al resto de las facturas, igualmente se estima la pretensión por corresponder a servicios prestados hasta la resolución del contrato.

El apelante pretende, en primer lugar, que se declare la nulidad del juicio verbal por cuanto, se alega, ha existido una alteración sustancial en la demanda respecto de lo que se alegó en el escrito de iniciación del procedimiento monitorio. La petición no puede tener acogida pues, de un lado, no se alega siquiera la existencia de la necesaria indefensión que podría motivar la nulidad de actuaciones y, de otro, no considero que haya habido alteración alguna en lo pedido pues, con relación a la factura de mayor importe, ya se indicó en el escrito de iniciación del juicio monitorio que reflejaba una estimación de consumo arrastrado; estimación de consumo que se ha efectuado a consecuencia de la defraudación que se ha producido.

SEGUNDO.-

Comparto la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia acerca de la existencia de la defraudación, por lo que me remito a los argumentos contenidos al respecto en la resolución recurrida, incidiendo, eso sí, en que el único favorecido por la manipulación del contador era el demandado, lo cual es un indicio de envergadura para la imputación de responsabilidad que se hace al mismo.

El apelante denuncia en su escrito de interposición del recurso que la actora no ha explicado ni justificado los cálculos efectuados para la determinación de la cantidad facturada, los casi tres mil quinientos euros ya aludidos.

El art. 102 del Reglamento de Abastecimiento citado, al referirse a la defraudación, establece que el defraudador de agua siempre vendrá obligado a pagar un volumen de agua doble del que se estime defraudado. La estimación del volumen defraudado se llevará a efecto por el procedimiento en vigor para la determinación de las liquidaciones de agua.

La factura reclamada contempla un volumen de agua de 2.000 metros cúbicos (60 metros cúbicos al trimestre, indica), de lo que se colige que estima defraudados mil metros cúbicos de agua. El periodo de defraudación, según se ha alegado en el proceso, se considera que ha sido desde el mismo día de contratación del servicio de abastecimiento de agua (abril del 2001).

El fraude se descubrió en mayo del 2008, por un seguimiento que se hizo al detectar un bajo consumo, estando acreditado que los consumos facturados inmediatamente después de la normalización del servicio se elevaron de forma proporcionalmente muy importante (el consumo del segundo periodo de 2008, anterior al descubrimiento de la manipulación del contador, fue de 177 metros cúbicos; pues bien, el del tercer trimestre y el del cuarto trimestre fueron de 269 y 364 metros cúbicos, respectivamente).

Considero, pues, probado el fraude, pero no considero debidamente acreditado el importe reclamado, pues no existe prueba ni indicio alguno, de entidad, que me lleve a considerar que la defraudación existió desde el mismo momento de la celebración del contrato e instalación del contador. En la relación de consumos aportada por la demandante se aprecian fluctuaciones importantes en el consumo, pues, sin entrar en los del año 2008, ha habido trimestres (cuatro) con un consumo inferior a 10 metros cúbicos y otros (seis) con consumos superiores a 30 metros cúbicos. Ello mal concuerda con la existencia del fraude desde el año 2004, pues en tal caso el consumo siempre sería muy parecido. De otra parte, ya en el año 2008 los consumos se elevaron por encima de los cien metros cúbicos, alcanzando incluso los 364 metros cúbicos. No se entiende que, existiendo un mecanismo para defraudar, se elevara el consumo de forma tan importante, antes de su descubrimiento.

El art. 102 Rgto. permite la facturación del consumo que se estima defraudado; estimación que se dispone que habrá de hacerse por el procedimiento en vigor para las liquidaciones de agua. Realmente, la parte demandante se ha limitado a emitir una factura, en donde figura una estimación de consumo, y a efectuar una serie de alegaciones en sede procesal, pero sin aportación alguna de la justificación que le haya permitido fijar en dos mil metros cúbicos el consumo defraudado, ni tampoco del porqué la fecha de celebración del contrato como fecha de inicio de la defraudación. Cierto es que el defraudador es el que conoce, con exactitud, desde cuándo y cómo ha defraudado; pero no menos cierto es que, a mi entender, ello no exime a la actora la probanza suficiente de los hechos constitutivos de su pretensión condenatoria, aportando la liquidación que le ha permitido fijar en mil metros cúbicos el consumo defraudado, más allá de la mera presentación de una factura.

Por lo dicho, el art. 217 LEC El art. 217 de la LEC . ha de cobrar, en casos como el que nos ocupa, plena fuerza y vigor; de modo que, cuando al tiempo de dictar la sentencia, el tribunal considere como dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del demandante cuando a él le correspondía la carga de probar los hechos de los que se desprenden, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones deducidas en la demanda. No me considero habilitado para, motu propio, fijar una fecha distinta de inicio de la defraudación a la tenida en cuenta por la actora, ni para efectuar cálculos no efectuados por ésta. Reitero: no considero que la actora haya efectuado correctamente la liquidación en que se basa la factura cuyo pago reclama y, por ello, estimaré el recurso y dejaré sin efecto la condena en lo que a la misma se refiere.

Desestimaré, sin embargo, el recurso en lo atinente al resto de facturas, pues responden a servicios prestados hasta la resolución del contrato, compartiendo plenamente los argumentos contenidos al efecto en la resolución recurrida.

TERCERO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio verbal tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda. A tales efectos, téngase en cuenta que la reciente Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (BOE de 11 de octubre, de aplicación según el tenor de la Disposición transitoria única) suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma.

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, dicta esta Sentencia, en nombre de SM. El Rey, y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN.

Fallo

FALLO: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alicante, de fecha 8 de marzo del 2012 , en los autos de juicio verbal n.º 1712/11, debo revocar yrevoco dicha resolución en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por AGUAS MUNICIPALIZADAS DE ALICANTE, EM, lo condeno a pagarle la cantidad de 246,87 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta mi Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN. Certifico.