Sentencia Civil Nº 412/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 477/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00412/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2010 0203158

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771 /2010

Apelante: Juan María

Procurador: MARIA TERESA DE JESUS PLATA JIMENEZ

Abogado: MARIA EUGENIA ARROYO CORDERO

Apelado: Celestino

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado: MARIA VICTORIA DOMINGUEZ PAREDES

S E N T E N C I A NÚM.- 412/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_______________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 477/2012 =

Autos núm.- 771/2010 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

==========================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 771/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandado DON Juan María , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez y defendido por la Letrada Sra. Arroyo Cordero , y como parte apelada, el demandante DON Celestino , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra y defendido por la Letrada Sra. Domínguez Paredes .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia en los Autos núm.- 771/2010 con fecha 16 de Febrero de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Frutos Sierra en nombre y representación de don Celestino , y dirigido por la letrado Sra. Domínguez Paredes, contra don Juan María , bajo la representación de la procuradora de los tribunales Sra. Plata Jiménez y dirección letrada de la Sra. Arroyo Cordero, debo declarar y declaro la existencia entre la finca de don Celestino la parcela catastral NUM000 sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001 de la localidad de Aldeanuela del Camino y la de don Juan María , catastral núm. NUM002 de dicha localidad, de una pared divisoria de ambas parcelas, construida por mitad entre una y otra, con carácter de muro medianero, declarando la obligación de reparación construcción y mantenimiento de dicho muro medianero que se costeará por ambos dueños en proporción al derecho de cada uno, es decir por mitad y partes iguales en toda su longitud y anchura, condenando al demandado a estar y pasar por todo ello.

Con expresa imposición de todas las costas de este procedimiento a don Juan María ..."

Con fecha 20 de Febrero de 2012, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA.- Se procede a la aclaración de la sentencia de 16 de febrero de 2012 , en los términos expuestos en la Fundamento de Derecho Unico de la presente resolución, referentes a identificar al perito actuante como don Onesimo ..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Septiembre de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción confesoria de servidumbre de medianería sobre un muro medianero, con la obligación del demandado de contribuir a su reparación y mantenimiento; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Nulidad de actuaciones derivada de la declaración en Rebeldía del demandado apelante. Dice que en fecha 20 de octubre de 2.010 se dictó Decreto admitiendo la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Celestino , y en fecha 12 de noviembre de 2.010 se emplaza por el Juzgado de Paz de Hervás a D. Juan María para que en el plazo de 20 días contestara a la demanda interpuesta en su contra por D. Celestino . En fecha 7 de diciembre de 2.010. D. Juan María se persona ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia a efectos de poner en conocimiento que ha solicitado asistencia jurídica gratuita y lo acredita mediante escrito dirigido al Colegio de Abogados; a la vez que solicita se suspenda el plazo concedido de 20 días para contestar a la demanda. En esta misma fecha se dicta Auto acordando la suspensión del proceso hasta que se reconozca o deniegue el derecho a la asistencia jurídica gratuita solicitada

A instancias de la parte actora el Juzgado remite oficio a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita a fin de que informen sobre el estado de la solicitud formulada a fecha 24 de febrero de 2.011, contestando la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en el sentido de que no ha tenido entrada en la misma ninguna solicitud a nombre de Juan María , por lo que el Juzgado después de cinco meses desde que se emite este oficio y en período inhábil, 23 de agosto de 2.011, dicta una diligencia de ordenación mediante la cual se declara en rebeldía al demandado y se le cita para la celebración de la Audiencia Previa.

El error que provoca la nulidad de actuaciones es que el Juzgado no remite el oficio al organismo adecuado sino que debería haberse dirigido para solicitar información acerca del expediente de solicitud de asistencia jurídica gratuita al Servicio de Orientación Gratuita del Colegio de Abogados de Cáceres que es el competente para decidir sobre la designación provisional de los profesionales asignados al solicitante. Y una vez decide el Servicio de Orientación Jurídica es cuando este expediente se tramita y decide finalmente ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, y prueba de que el expediente se encontraba en el Servicio de Orientación Jurídica Gratuita es que por éste servicio se resuelve el expediente en fecha 24 de octubre de 2.011.

Por tanto, procede la nulidad de actuaciones pues se declara en rebeldía al demandado antes de que se resuelva su solicitud provisionalmente y debido a que el Juzgado no se dirige al organismo competente para conocer acerca de la designación de los profesionales del Turno de Oficio que le corresponderían a D. Juan María . Ello ha provocado la imposibilidad de defensa por el demandado, que no ha podido contestar a la demanda, aportando las pruebas pertinentes, solicitando la nulidad del procedimiento y retrotraer las actuaciones hasta el momento en el que se emplaza al demandado para contestar a la demanda.

2º) En cuanto al primer pronunciamiento que se recurre, la resolución dictada por Juzgado considera que la actora en su escrito de demanda, y en concreto, en el suplico de la misma, se pide la declaración de que los demandados habían invadido su propiedad, lo cual no es cierto, como se puede comprobar de la sola lectura del suplico donde se dice que se declare: "La existencia entre la finca de nuestro mandante y la de la parte demandada, de una pared divisoria de ambas parcelas, construida por mitad entre una y otra de las dos contiguas, pared de piedras divisoria de ambas propiedades y que las misma tiene el carácter de muro medianero.

En consecuencia de la declaración que antecede, se declare la obligación a la reparación y construcción y mantenimiento de dicho muro medianero, que se costeará por ambos dueños de las fincas que tienen a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno. Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como al pago de tas costas que se causen en este pleito".

Se puede comprobar que es un error de la Juzgadora de instancia, pues incluye en la sentencia cuestiones no solicitadas por el Demandante, aunque después en el fallo no son recogidas.

3º) En los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero, estima que se ha incurrido en un error de valoración de la prueba ya que tan solo se ha tenido en cuenta la prueba pericial de la parte actora, y se han olvidado las demás pruebas, tales corno las de los testigos, cuyo valor es muy importante. La parte actora no ha podio demostrar que las paredes sean siempre medianeras, y los testigos así lo declaran. Se comprueba con la declaración de D. Florencio, quien siendo ya colindante su padre, sabía perfectamente que el paredaño era propiedad de D. Juan María , y D. Florencio no conoce que los paredaños son medianeros por costumbre.

El propio actor reconoce la existencia de una pared divisoria de ambas fincas que recorre el perímetro de la finca de D. Juan María , distinta del paredaño, lo cual es refrendado por el testigo D. Landelino , que explica como se compone el cierre de delimitación de la finca de D. Juan María .

Por otro lado, no entiende que se puede decir en la sentencia que no se ha acreditado la existencia de signo exterior contrario a la medianería, cuando es la propia actora la que acredita, con el informe pericial aportado con la demanda, que su propia parcela tiene mayor superficie que la que refleja el catastro y como se puede comprobar, de la lectura de los títulos, mayor superficie que la que éstos reflejan.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida, y se decrete la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de contestar la demanda, y subsidiariamente, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, y con condena en costas a la parte contraria.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario comenzar con el examen de la causa de nulidad que se alega en primer lugar, para lo cual hemos de partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

La demanda fue admitida a trámite por Auto de fecha 29 de octubre de 2.010, acordando emplazar al demandado, lo que tuvo lugar el 12 de noviembre de 2.010, y dentro del plazo conferido, el demandado Don Juan María compareció en el Juzgado comunicando que había remitido al Colegio de Abogados de Cáceres solicitud de asistencia jurídica gratuita, acompañando la correspondiente copia. Por Auto de 7 de diciembre de 2.010 se acordó la suspensión del procedimiento hasta tanto se concediera o denegase el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por escrito de 23 de febrero de 2.011, la parte actora solicita al Juzgado que remitiera escrito a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita para que informara del estado del reconocimiento del derecho solicitado por el demandado, contestando dicha Comisión en fecha 4 de marzo de 2.011 e informando que no había tenido entrada ninguna solicitud a nombre de Don Juan María , y el día 23 de agosto de 2.011 se dicta Diligencia de Ordenación declarando en rebeldía al demandado.

Consta escrito del Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Cáceres de fecha 24 de octubre de 2.011 Informe de Calificación de la solicitud de asistencia jurídica gratuita formulada por el demandado, acordando conferir traslado de todo el expediente a la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita.

Posteriormente, se personó en el procedimiento el demandado al que se denegaron las pruebas propuestas, dictándose sentencia sin que hubiera tenido la oportunidad de contestar la demanda y proponer las correspondientes pruebas en defensa de su derecho.

TERCERO.- A la luz de referido trámite procesal, asiste razón a la parte apelante en cuanto no se le ha dado la oportunidad de contestar la demanda y proponer las correspondientes pruebas, causándole patente indefensión proscrita en el Art. 24 C.E .

Ello es así, porque como hemos visto, el demandado puso en conocimiento del Juzgado que había solicitado el derecho a la justicia gratuita, acompañando la correspondiente copia de solicitud, que fue remitida al Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Cáceres. Por su parte la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita informa en fecha 4 de marzo de 2.011, que no tiene constancia de la solicitud, y si ello era cierto, no lo es menos, que hasta el 28 de noviembre de 2.011, no se le remite el Informe de Calificación por el Servicio de Orientación Jurídica.

En consecuencia, cuando el día 23 de agosto de 2.011 se dicta la Diligencia de Ordenación declarando en rebeldía al demandado, aún no se había resuelto la solicitud del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de modo que, dicha declaración de rebeldía efectuada en día inhábil, le produjo indefensión al demandado, al no tener la oportunidad de contestar la demanda ni de proponer pruebas en defensa de su derecho, procediendo declarar la nulidad de las actuaciones hasta el momento que reste al demandado para contestar la demanda, de conformidad con el Art. 24 CE en relación con el Art. 238 LOPOJ.

A todo ello no se opone lo previsto en el Art. 228.1 LEC , porque cuando se persona el demandado el 28 de abril de 2.011, aún desconocía la resolución de la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita, y por tanto, no pudo alegar la posible indefensión.

Finalmente, significar que no se ha dictado resolución independiente acordando sobre la práctica de la prueba en esta segunda instancia, por haberse estimado la nulidad de actuaciones alegada en primer lugar.

En definitiva, procede estimar el recurso y declarar la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de contestar la demanda, en el plazo que resta al demandado.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Juan María contra la sentencia núm. 26/12 de fecha 16 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 771/10, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, DECLARAMOS LA NULIDD DE ACTUACIONES , retrotrayendo las mismas al momento de contestar la demanda, en el plazo que resta al demandado; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.