Sentencia Civil Nº 412/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 380/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 380/12 - AUTOS Nº 50/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 412

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº380/12 - los autos de Oposición de Medidas de Protección de Menores nº50/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Feliciano contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecinueve de enero de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de Oposición formulada por la representación procesal de DON Feliciano contra la resolución administrativa de constitución provisional de acogimiento familiar permanente acordada por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Granada de la Junta de Andalucía de fecha 17 de marzo de 2010, acuerdo no haber lugar a dejar sin efecto la referida resolución administrativa, ni a acordar reintegrar a la menor Graciela con su padre por haber desaparecido los motivos que motivaron dicha resolución, lo que no ha sido apreciado, como tampoco a constituir el acogimiento familiar de la menor en la persona de su tía Doña Purificacion . Se amplía el régimen de visitas en la forma que consta en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Para enjuiciar el presente recurso conviene señalar como antecedente que por resolución de 18 de Marzo de 2.009, la Comisión Provincial de Medidas de Protección de la Delegación Provincial en Granada de la Consejeria de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, acordó el desamparo de la menor Graciela , hija del recurrente, así como un acogimiento familiar temporal a cargo de la abuela materna de la menor, iniciándose el procedimiento de acogimiento familiar permanente en familia extensa que se constituyo provisionalmente el 17 de Marzo de 2.010 y se solicitó del Juzgado, ante la oposición del hoy recurrente, la constitución judicial del mismo, incoándose los autos 724/10. En estos autos y ante la oposición del progenitor don Feliciano , se mando emplazarle, con suspensión de los mismos, para que dedujere demanda, que presentó en Julio de 2.010, la cual fue sobreseída en Diciembre de dicho año por incomparecencia del actor a la vista, deduciendo seguidamente, el día 27 de Diciembre, la presente demanda con los mismos argumentos y consideraciones que en la anterior.

En la presente demanda se interesan los siguientes pedimentos: En primer termino, que no se constituya el Acogimiento Familiar en Familia extensa; en segundo lugar que se le atribuya al interpelante la guarda y custodia de su menor hija; en tercer lugar y con carácter subsidiario del anterior que se delegue la guarda y custodia en la hermana del actor doña Purificacion ; por ultimo, y también con carácter subsidiario, se amplíe el régimen de visitas entre el actor y su menor hija solicitando los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo y mitad de vacaciones o lo que estime el Juzgado.

SEGUNDO.-Con relación a la pretensión de que se deniegue la propuesta de acogimiento familiar permanente que efectuó la entidad publica ante la autoridad judicial el 17 de Marzo de 2.010, hay que señalar, que dicha propuesta, que requiere como presupuesto que no hayan prestado su consentimiento a dicho acogimiento los progenitores que no estén privados de la patria potestad, ha de tramitarse por el procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en el art. 1.828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en tal caso, como señalaba la resolución de esta Sala de 13 de Abril de 2.012, la disconformidad de los progenitores con la propuesta no tiene el efecto propio de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, de transformarse en contenciosos, pues el artículo 1.824 de la LEC establece que las disposiciones que le preceden -y entre ellas el art. 1.817- son extensivas a los actos de jurisdicción voluntaria de los que se hace especial mención en los títulos siguientes -como es el acogimiento y la adopción de los artículos 1825 y ss- 'en tanto no se opongan a lo que se ordena respecto de cada uno', y lo cierto es que en el caso del acogimiento, el art. 1.828 LEC no prevé oposición sino simple audiencia 'a los padres que no estuvieran privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio' (el código civil en el art. 173.2 . únicamente omite el consentimiento en caso de que los padres estén 'privados' de la patria potestad, por lo que parece lógico que la audiencia en el expediente se de también a los que estén suspendidos de la patria potestad, como es en todos los casos de desamparo - art. 172-1 párrafo tercero- a pesar de lo que dice el art. 1.828 LEC ), de modo que la oposición de los progenitores en el expediente de jurisdicción voluntaria no permite transformarlo en contencioso conforme al artículo 1.828 de la LEC , pues el expediente se decide, valorando las manifestaciones de acogedores y menores, las razones expuestas en su informe por el Ministerio Fiscal y, en su caso, las alegaciones y documentos presentados por los progenitores al darles audiencia, asi cómo las diligencias que el Juez acuerde de oficio conforme al art. 1.826.1º de la LEC , pero siempre teniendo en cuenta 'el interés del menor', conforme al art. 172.3 del código sustantivo, y ello sin perjuicio de que contra la decisión que tome el Juez, pueda suscitarse recurso de apelación en un solo efecto, conforme al párrafo final del articulo 1.828 in fine de la LEC .

Consecuencia de lo que se expone es que no procedía dar a la parte, ante su disconformidad con la propuesta de acogimiento familiar permanente en familia extensa que se tramitaba en el expediente de jurisdicción voluntaria con el numero 724/10, plazo alguno para oponerse a la propuesta formulada por la Autoridad administrativa, sino seguir el procedimiento por sus tramites y resolver en el mismo sobre la pretensión de la entidad autonómica, lo que implica la nulidad de lo actuado en este particular, por inidoneidad del objeto del proceso y consiguiente infracción formal esencial del procedimiento.

TERCERO.-En cuanto al resto de las pretensiones que no guardan relación con la anterior, por lo que debían haber sido objeto de procedimiento especifico, los superiores intereses que entran en juego y el hecho de haberse seguido los mismos tramites del procedimiento previsto para ellas, soslaya cualquier tipo de indefensión y conlleva el resolverlas en el mismo.

Y a tal efecto, la petición de que se le atribuya al recurrente la guarda y custodia de su menor hija, ha de señalarse que ello implica o supone la revocación de la declaración de desamparo, a cuyo efecto debe decirse, con las sentencias de esta Sala de 27 de Mayo de 2.011 y 20 de Julio de 2.012 que, conforme al nuevo régimen legal de la oposición a las decisiones que tomen los órganos administrativos en materia de protección de menores, operada por Ley 54/2007 de 28 de Diciembre sobre Adopción Internacional, que ha modificado, entre otros y por lo que aquí interesa, el apartado 6 del artículo 172 del código civil y ha introducido dos nuevos apartados -el 7 y el 8-, y todo ello puesto en relación con los dispuesto en el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dichas resoluciones pueden recurrirse en plazo de tres meses desde su notificación, si se trata de la resolución por la que se acuerde el desamparo, y de dos meses si se trata de cualquier otra resolución.

Si la decisión administrativa de desamparo no se hubiese recurrido ante los órganos jurisdiccionales o si, habiéndose recurrido, fuese desestimada la demanda, cabe la posibilidad de pedir su revocación 'si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad' - art. 172.7 párrafo primero in fine del código civil -.

La revocación del desamparo por cambio de circunstancias, únicamente pueden pedirla los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme al numero 1 del art. 172 del código civil , pero solo por un plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo.

De la misma forma ha de entenderse el párrafo segundo del artículo 172.7 del código civil , esto es, si bien la oposición a cualquier otra resolución administrativa en materia de protección de menores debe efectuarse en el plazo de dos meses, a tenor del art. 780 LEC , no obstante si la misma no se hubiere recurrido o si, recurrida, fuere desestimada, cabe pedir su revocación dentro del plazo de dos años por idéntica razón a la anterior, esto es, 'por cambio de circunstancias'.

Como en el caso contemplado la resolución de desamparo se acordó por resolución administrativa de 18 de Marzo de 2.009 y no consta que se opusiese a ella el recurrente en el plazo legal de tres meses antedicho, es patente que a la fecha de presentación de la demanda -el 27 de Diciembre de 2.010- no habían transcurrido los dos años previstos en el art. 172.7 del código civil , por lo que cabe analizar si se han producido los cambios que puedan aconsejar modificar aquella declaración de desamparo, debiendo traerse a colación la doctrina sustentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 2.009 , en la que se afirma que, al contemplarse los principios del interés del menor y de integración en la familia biológica, expresados en el art. 172.4 del código civil , se evidencia que 'el legislador atribuye carácter preferente al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará')'. Y continua diciendo la mentada sentencia que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'. Y que 'para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre'.

Como señala la sentencia de instancia, se ha practicado informe psicosocial cuyo resultado es contrario a dicha pretensión, pues tal informe señala, al tiempo de emitirse el 21 de Diciembre de 2.011, que lo que conviene al interés del menor es permanecer bajo el acogimiento familiar actual aunque también considera conveniente ampliar el régimen de visitas con seguimiento para su posterior ampliación y todo ello sustentado en el tiempo que lleva el menor en la situación actual, su positiva adaptación e integración y la sólida vinculación con los familiares, las limitaciones del progenitor por motivos laborales, las propias manifestaciones del progenitor sobre la valoración positiva de la situación en que se encuentra su hija y el cumplimiento del régimen de visitas y el buen entendimiento entre las partes, de modo que, aunque no le faltan al padre capacidades para dar cobertura a las necesidades de su hija, no se observa un beneficio para el menor en la nueva situación que se propone, por lo que debe mantenerse la misma en beneficio e interés del menor, rechazándose, por otra parte, la pretensión de que se atribuya a la hermana del recurrente la custodia, pues aunque la misma se considerase idónea para ello, no conviene alterar el actual status del menor y en todo caso, para idénticas condiciones, los abuelos deben ser preferidos, como se infiere de su singular posición en la familia - arts. 143 , 144 y 161 del código civil -.

Por ultimo, ninguna alteración cabe hacer en el régimen de visitas establecido, y no solo porque el propio interpelante lo dejo al arbitrio del Juzgado sino porque el régimen señalado es el que conviene al menor a tenor del informe psicosocial y, por otra parte, tiene carácter provisional y contingente en la medida en que está sujeto a las modificaciones que la evolución del mismo aconseje.

Por lo expuesto debe confirmarse la sentencia en este punto.

CUARTO.-Aunque se ha desestimado el recurso, la naturaleza de la materia objeto del mismo conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se declara la nulidad parcial de la admisión a trámite del presente procedimiento en cuanto a la pretensión de oposición al acogimiento familiar permanente en familia extensa. Se desestima el recurso en cuanto al resto de pretensiones. Sin costas en la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.