Sentencia Civil Nº 412/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 43/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00412/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0000643 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 43 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1102 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

De: PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR S.L.

Procurador: PEDRO PEREZ MEDINA

Contra: Regina

Procurador: MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

Ponente : ILMAR. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1102/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR, S.L., representado por el Procurador D. Pedro Pérez Medina y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Dº. Regina , representado por el Procurador Dª. Mª. Luisa Estrugo Lozano y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente el Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 20 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Qu ESTIMANDO la demanda de juicio Ordinario interpuesta por la Procuradora Dª. Mª Luisa Estrugo Lozano en nombre y representación de Dª Regina contra Promociones Residencial Montemayor S.L., debo DECLARAR y DECLARO RESUELTO el contrato de compraventa de viviendas suscrito por los litigantes en Madrid el día 5 de marzo de 2007, y que tenía por objeto la compra del chalet adosado nº NUM000 , sito en el término municipal de Recas (Toledo), C/ DIRECCION000 nº NUM001 del Complejo Residencial DIRECCION001 , por causa de incumplimiento de la parte demandada, CONDENANDOa la interpelada a estar y pasar por la anterior declaración.

Debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada Promociones Residencial DIRECCION001 a que, tan pronto sea firmre esta Resoluci?no proceda a restituir a la parte actora la cantidad de 13.000 euros, intregada como anticipo a cuenta del precio, con más intereses legales desde la fecha de abono hasta su efectiva devolución.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de junio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Madrid en fecha 20 junio 2011 , en la cual se estimó la demanda interpuesta por la parte actora contra la entidad demandada declarando resuelto el contrato de compraventa de viviendas que se suscribió en fecha 5 marzo 2007 para la compra de un chalé adosado número NUM000 en el término municipal de Recas provincia de Toledo DIRECCION000 número NUM001 complejo residencial DIRECCION001 por incumplimiento de la parte demandada condenándole a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO .- Por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación manifestando que no existe ninguna causa o incumplimiento de tal grave entidad para la resolución del contrato y la demora no fue relevante y no es imputable únicamente la recurrente, y el certificado final de obra se otorgaría un octubre 2007 es un requisito para obtener la licencia de primera ocupación y la licencia se produce el día 3 de Diciembre del 2007 y el plazo habitual es de un mes y medio o dos y por tanto una obra se demora hasta el mes de diciembre por aumentos de obra de la parte compradora, y no es relevante para justificar la resolución y si no se hace el certificado final es porque la propia demandante exigió una serie de modificaciones que produjeron un aplazamiento de la fecha de terminación cambió la instalación eléctrica de cocina por gas, realizó la caseta exterior para bombonas de gas, una apertura de salida de gases, una certificación de gas por instalación oficial y un cambio electrodoméstico a otros de acero inoxidable y el retraso fue solo de 61 días y por tanto fue causa de ello lo anterior y las declaraciones del testigo en el mes de septiembre dos meses después de la fecha se enviaron técnico de Cajamadrid para solicitar un crédito hipotecario por tanto no podían ni siquiera escriturar y no es irrelevante que fuera como inversión porque se concilie mal con la urgencia y en el contrato de la cláusula cuarta se establece la plusvalía en el caso de reventa y la propia declaración del testigo y siempre se creyó que había y lo que aseguró el testigo que no le importaba tanto la fecha de entrega a éste, sino el precio.

En segundo lugar se manifiesta que la única reclamación lo es el día 5 noviembre 2007 nunca para la formalización de la escritura, sino para la resolución unilateral y esto se hace por la propia situación inmobiliaria o porque la amortización del préstamo y las condiciones económicas de su devolución eran elevadas.

Se manifiesta que en el mes de octubre se requirió para formalizar la escritura, y lo hizo en varias ocasiones el día 22 enero y el 12 mayo 2008 y se negó entendiendo que había resuelto contrato de compra-venta y por tanto resueltos entendió y dio como suya la entidad la cantidad entregada por los perjuicios.

Manifestándose que el incumplimiento contractual ni es grave ni es esencial y lo que tuviera que haber hecho era escriturar y reservar el derecho ejercitar la acción indemnizatoria por incumplimiento defectuoso como vendedora.

TERCERO .- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, la sentencia dictada existen una serie de antecedentes fácticos que esta Sala comparte por su acreditación mediante la prueba practicada documental, tales como que la suscripción del contrato de compra-venta privado fue el día 5 marzo 2007 y como fecha de entrega de la vivienda lo era en el mes de julio del 2007, igualmente la compradora en el mes de noviembre 2007 requirió manifestando la voluntad de resolver por incumplimiento de la fecha de entrega y la propuesta se recibe el día 22 enero 2008 de información de disposición de entrega y otorgamiento de escritura, igualmente la certificación final de obra tiene fecha de 9 octubre 2007, igualmente la licencia de primera ocupación tiene fecha de 3 diciembre de 2007 y todo ello se encuentra acreditado documentalmente.

Partiendo de lo anterior y de las pruebas objetivas que constan en las actuaciones, por el juzgado se manifestó que la resolución del procedimiento obligaba a analizar si el incumplimiento de la fecha de entrega que se manifestó en el escrito de fecha 2 noviembre 2007 resolutoria de la compraventa por el adquirente y que se produce anteriormente a la obtención de la licencia de primera ocupación, permite la liberación anticipada de la parte compradora con las consecuencias económicas de restitución de las cantidades entregadas a cuenta.

Para concluir que la actora manifestó que había visitado en diferentes ocasiones la obra como manifestó en el propio acto del juicio que iba y manifestó que estaba terminada y la visitaba, y que solicitó reformas, e igualmente hace manifestación de lo avanzado del estado de construcción al tiempo del contrato y por tanto era notable retraso que suponía la imposibilidad objetiva de escrituración a la fecha inicialmente prevista, y entendiendo que no existe un uso abusivo de la facultad de resolver el contrato que se contiene que en un libre pacto que forma parte del contenido asumido y la relevancia la demora de la entrega resulta de la omisión de la licencia primera ocupación por un espacio de tiempo considerable respecto de las iniciales expectativas de la compradora y que no consta actuación de la parte adquirente y tener un propósito inversor o no de utilización como residencia extremo negado ya que tampoco se ejercita una acción de rescisión del artículo tres de la ley 57/1968 en relación con las cantidades anticipadas y no puede la fecha de entrega desvincularse del deber de previsión e información que incumbe a la vendedora hasta el punto de poder retener las arras como garante del cumplimiento mediante su pérdida.

Es un hecho incuestionable y perfectamente acreditado la relación contractual una relación que comienza en el mes de marzo como consta en los autos (dto. 1 ) y que curiosamente se diferencia de otros supuestos de compraventa de bienes en construcción que se difieren el tiempo, y en este caso en la cláusula tercera se establecía como fecha de entrega en el mes de julio del 2007 es decir escasamente cuatro meses desde que se firmo el contrato, aceptándose la falta de cumplimiento de la fecha a resolver en contrato solo por causa de fuerza mayor, que no acreditaron en las actuaciones.

Para una adecuada resolución del presente motivo impugnativo no puede obviarse lo que ya ha dicho esta Audiencia cuando se han sometido a su consideración controversias semejantes a la que nos ocupa, en el sentido que hay que recordar que el art. 1124 del Código Civil , y tanto suponga éste una verdadera condición, o una condición tácita o sobrevenida como sostiene la doctrina moderna, es tendencia jurisprudencial reiterada, que salvo probados motivos para una resolución unilateral, debe evitarse la ruptura del vínculo contractual, facilitando de este modo, que lo querido por las partes en su día, por el principio de la autonomía de sus voluntades al que el Ordenamiento jurídico español rinde culto, se corone consecuentemente, de ahí que el legislador al permitir que la facultad de resolver las obligaciones va implícita en las recíprocas o bilaterales cuando uno de los obligados no cumple lo que debe, para que llegue a buen fin dicha condición debe tener la certeza de que el incumplimiento tenga tal importancia que justifique la resolución de lo convenido ( S.TS. 18-11-1970 ), con suficiente entidad y manifestando indubitadamente por una voluntad rebelde ( SS. 30-4-1969 ), 11-6-1969 ) y 5-7-1970 )), y con decidido y serio ánimo de incumplir, y no mero retraso o similares. En esta línea se han pronunciado asimismo las distintas Audiencias Provinciales pudiendo citarse a título de ejemplo la Sentencia Audiencia Provincial núm. 252/2000 Toledo (Sección 1), de 4 de julio, Recurso de Apelación núm. 377/1999 , que consigna como "la acción resolutoria, implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el art. 1124 del CC , ofrece un carácter extraordinario o excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo válidamente pactado ( art. 1091 CC ), estando condicionada su estimación a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación por parte del accionado, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación, sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria".

En esta línea viene considerando la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor, al entregarse una "aliud pro alio", esto es, una cosa distinta a la convenida, existiendo una diversidad sustancial, o no apta para su destino propio, dándose entonces una diferencia funcional, que produce la insatisfacción total del acreedor por inhabilidad del objeto; y la nota de imputabilidad cuando se manifiesta, bien una voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho o conducta obstativo del mismo que lo impide de modo absoluto, definitivo e irreformable ( SSTS 12 abril 1945 ), 23 noviembre 1964 ), 24 enero 1976 ), 7 febrero 1983 ), 22 octubre 1985 , 30 marzo 1992 ), 30 abril 1994 ), 16 marzo 1995 ) y 7 febrero 1996 )), sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento ( SS. 16 junio 1992 , 20 junio 1993 y 3 mayo 1994 ), pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SS. 4 marzo 1986 , 5 junio 1989 y 18 marzo 1991 )".

En lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria la jurisprudencia establece con carácter general (entre otras la Sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ), que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc". Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria, reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias del Alto Tribunal de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

Finalmente y en lo que se refiere a los requisitos que el retraso en la entrega debe cumplir para que integre incumplimiento contractual con virtualidad resolutoria, recordar que para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento y pueda dar lugar, en las obligaciones recíprocas, al efecto resolutorio, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor.

Trasladando la doctrina anterior al caso que se examina en esta alzada se hace preciso señalar que el carácter esencial o no del plazo de entrega de la vivienda, puede inferirse bien de los propios términos del contrato, bien de la actuación de las partes contratantes que conocían y existía una fecha de entrega que se consignaba en el contrato como tal y era aceptada.

Hemos manifestado de forma reiterada trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo, así en la Sentencia de 17 de diciembre de 2008 que "No todo incumplimiento conlleva, ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo, resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato...". Se añade que lo importante es determinar "si el plazo establecido era esencial y por tanto el incumplimiento definitivo o si puede ser considerado como no esencial , en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada".

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2009 reitera, que la resolución de estas controversias debe ser presidida por el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( Sentencia de 3 de abril de 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( Sentencias de 27 de noviembre de 1992 , 18 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 de diciembre de 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 de marzo de 1983 ).

Valorando esta Sala las circunstancias objetivas concurrentes antes manifestadas, el conocimiento de la situación próxima a la entrega de la vivienda; y por tanto el plazo que se excede en cuanto a la obtención de la finalización de obra y de la licencia de 1ª ocupación no han supuesto una demora de entidad suficiente como anteriormente se ha expuesto, la entrega que rebasa el plazo del contrato no puede entenderse un incumplimiento esencial y de tan grave trascendencia como para por ello solo sea causa de resolución, aun cuando la fecha prevista para en el mes de julio de 2007; ya a escasos tres meses en el mes de Noviembre de 2007, ya se había manifestado por la actora su voluntad de resolución y ésta nunca acreditó requerimiento al efecto de la pronta entrega, el problema de la tardanza era ajeno al vendedor en exclusiva y además existían como resultó probado y reconocidos unos requerimientos de la compradora de arreglos o mejoras en la vivienda que suponían una ampliación del facto y de forma tácita aceptada de una prolongación en la fecha de efectividad de esta entrega para poder realizarse; la certificación final de obra no se produce hasta diciembre de 2007, el día 3, a escasos meses de la previsión inicial, sin contar con la obra, que se requirió hacer, por lo que en modo alguno puede entenderse, en base a lo anterior expuesto la existencia de un incumplimiento esencial imputable en exclusión al vendedor, razón por la que la entrega por la entidad vendedora se demoró no solo por estas obras requeridas por la compradora sino que problemas del Ayuntamiento que demoró esta concesión.

En relación al párrafo segundo del recurso ha de ser desestimado toda vez que es realmente a estos efectos intrascendente la intencionalidad que tenga la adquirente, las relaciones se rigen por el contrato firmado, y por los términos exactos de este por lo tanto si la adquirente quiere vivir en él, quiere adquirir para cederlo a tercero, o quiere donarlos o quiere hacer cualquier utilización de este, esta la anterior adquirente en su derecho y ello en nada desvirtúan los términos contractuales e en que las relaciones se fijaron y por lo tanto no tiene ninguna virtualidad el destino de este, para uso propio o cesión a los efectos del presente procedimiento y de la acción ejercitada por la parte actora.

Respecto el párrafo tercero del recurso se remite esta Sala a todo lo manifestado con anterioridad y lo que aquí hay que analizar es si se ha producido o no el cumplimiento del contrato y los términos que se suscribieron y ha sido analizado lo sucedido en los autos y por ello en base al contenido y lo antes manifestado no ha lugar a la petición de resolución hoy es objeto de las actuaciones reiterándose lo anterior.

En cuanto al párrafo quinto del recurso se remite de igual modo esta Sala a lo anteriormente manifestado, en cuenta a la existencia del contrato y los términos exactos de este y el incumplimiento del plazo de entrega y su relación al presente como elemento esencial en este caso concreto en cuanto a la adquisición referida, cuando no consta le fuera ni siguiera requerida al cumplimiento de forma acreditada, y reiterándose que es y resulta indiferente que fuera para su uso particular o para cualquier otro destino diferente del uso particular y por tanto está en la facultad de la parte actora de ejercitar la acción de autos y la resolución pretendida y solicitada mediante la demanda interpuesta sin perjuicio de su estimación o no en las presentes actuaciones.

CUARTO .- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse estimado el recurso de apelación no se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de Promociones Residencial Montemayor S.L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, con fecha 20 de junio de 2011 , debemosREVOCAR la expresada resolución, habiendo lugar a desestimar la demanda interpuesta por Dª. Regina , contra Promociones Residencial Montemayor S.L., absolviendo al recurrente de las peticiones contra ella deducidas, y condenando a la actora a las costas originadas en la primera instancia. Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las causadas en segunda instancia.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 43/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.