Sentencia Civil Nº 412/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1322/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00412/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009573 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1322 /2011

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 206 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Amalia

Procurador: MARIA TERESA GUIJARRO DE ABIA

Contra: Anselmo

Procurador: GEMMA FERNANDEZ SAAVEDRA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 5 de junio de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 206/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Amalia , representada por la Procuradora doña María Teresa Guijarro de Abia y asistida por el Letrado don Jorge Moreno Blanco

De la otra, como apelado don Anselmo , representado por la Procuradora doña Gemma Fernández Saavedra y defendido por la Letrado doña Ana Terceño González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª Amalia contra D. Anselmo , debo acordar y acuerdo la separación del matrimonio contraído por las partes el 4.10.1986, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial las siguientes medidas:

1.- La hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluídas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia, (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor, el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor en fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado, hasta las 19,30 horas del domingo; los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; durante las vacaciones escolares de verano de la niña, ésta pasará con su padre 15 días y el resto del tiempo vacacional con su madre, acordando entre los progenitores los periodos concretos en los que cada uno pasará con la menor las referidas vacaciones, en caso de desacuerdo, la madre elegirá el periodo los años pares y el padre los impares; los padres se comunicarán mutuamente su elección al menos con un mes de antelación al inicio del periodo vacacional de su hija, preaviso que sería igualmente aplicable a los demás periodos vacacionales del año; las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos; el primero, del 22 al 30 de diciembre, ambos inclusive y el segundo, del 31 de diciembre al 7 de enero, ambos inclusive, en caso de discrepancia, la madre elegirá los años pares y el padre escogerá en los años impares; las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos periodos del viernes de Dolores por la noche al miércoles Santo y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección, los padres pactarán entre si los días de disfrute y en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares, escogiendo el padre los años impares; el día del cumpleaños de la menor se pondrán de acuerdo los padres y, en caso de desacuerdo, la niña compartirá ese día con el progenitor al cual corresponda estar en su compañía en esa fecha; el día del padre (19 de marzo, día de San José) y el día de la madre (primer domingo de mayo) la menor pasará cada uno de estos días con el progenitor en cuyo honor se celebre dicha fecha, salvo acuerdo en contrario de los padres.

Cambios de domicilio y comunicación con la menor: los padres se comunicarán mutuamente cualquier cambio de domicilio en cuanto el mismo se produjere, así como los lugares de estancia de la niña durante los periodos vacacionales y de puentes.

Asimismo, el padre podrá comunicarse con su hija en cualquier momento, siempre que las circunstancias y actividades de la misma lo permitan. Lo mismo ocurrirá con las comunicaciones entre la madre y la menor cuando ésta permanezca en compañía de su progenitor no custodio.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor.

3.- En concepto de Pensión Alimenticia, D. Anselmo abonará a Dª Amalia la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo, en total 400 euros mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por la parte .

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de enero de cada año, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar y el ajuar existente en la misma, así como la plaza de garaje aneja nº NUM000 de la CALLE000 NUM001 de Madrid, quedará en uso y disfrute de la hija menor de edad, en compañía de la madre, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona. La madre abonará los gastos de comunidad ordinarios.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la Liquidación del Régimen Económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

6.- La atribución a Doña Amalia del uso del vehículo Wolkswagen Polo, matricula X-....-XK , en tanto que el uso del automóvil Citroen Xsara con matrícula F-....-FK se atribuye al Sr. Anselmo así como el uso de la plaza de garaje nº NUM002 .

7.- Los gastos de hipoteca, cuotas extraordinarias de Comunidad, IBI, tasa de basuras y seguro de hogar referidos a la vivienda familiar, las plazas de garaje anejas, y el seguro de decesos se abonarán al 50% por ambos cónyuges.

8.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese a esta Sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

MODO DE IMPUGNACION: Mediante Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( art. 457.2 de la LEC )."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Amalia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Anselmo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en la aportación económica del Sr. Anselmo a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los hijos comunes, pues la parte actora, discrepando del criterio cuantificador al efecto recogido en la Sentencia de instancia, interesa de la Sala que dicha prestación quede fijada en 350 € para el hijo mayor y 300 € para la hija Andrea, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda.

Y en cuanto dicho planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la controversia suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Ha quedado acreditado, en el curso de la litis, que los hijos comunes cursan sus estudios en colegios concertados, abonándose por el mayor de ellos una cuota bimensual de 36 €, en tanto que por la hija se sufragan unos gastos de secretaría, seguro escolar y matrícula de 205 € por curso académico, a los que se agregan otros 31 € al mes de APA y 20 € por actividades extraescolares. Utiliza esta última descendiente el servicio de comedor escolar, lo que supone un desembolso de 99 € al mes. Han de ser igualmente computados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos jóvenes de la edad de Gonzalo y Andrea en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, atención médico-farmacéutica, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados (suministros de la vivienda, cuotas de comunidad de propietarios, etc.).

En la Sra. Amalia justifica unos ingresos salariales en torno a los 850 € netos al mes, en los que ya están prorrateadas las pagas extraordinarias. Reside la misma, en compañía de los hijos, en el que fuera domicilio conyugal, gravado con un préstamo hipotecario cuya cuota de amortización mensual asciende a 577 € al mes que, conforme a lo acordado en la resolución de instancia, debe ser abonada al 50% entre ambos cónyuges, distribución porcentual que se extiende a las derramas extraordinarias, IBI, tasa de basuras y seguro de hogar.

Las nóminas que presenta el esposo reflejan unos emolumentos brutos de 1.886,34 € al mes, con una prorrata de pagas extraordinarias en torno a 200 €. A los mismos se agregan las dietas que le abona la empresa, de lo que resulta un líquido total que oscila entre 1690 € y 2.159 € mensuales. A tenor de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2009, los ingresos brutos de dicho litigante alcanzaron la cifra de 24.551,88 € de los que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (1.557,47 €) y la cuota del impuesto (1.754,46 €), resultó un neto disponible de 21.239,95 €, esto es 1.769,99 € en su prorrateo entre los doce meses del año. Tras su salida del domicilio familiar, cubre dicho litigante sus necesidades cotidianas de alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso de 650 € al mes, a los que han de agregarse los derivados de los diversos suministros del inmueble. Debe igualmente sufragar, por mitad con su esposa, las referidas cargas que pesan sobre el domicilio familiar.

Con tales condicionantes, y en cuanto la escisión del grupo familiar ha de conllevar para todos los integrantes del mismo un necesario estrechamiento en su nivel de vida, en relación con el que anteriormente disfrutaban, al haber de abonarse ahora por separado, cuando no duplicarse en algunos importantes aspectos económicos, gastos que antes convergían sobre dicha unidad, no podemos concluir que la cuantificación que del derecho debatido se realiza en la Sentencia de instancia vulnere, por defecto, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de litis, lo que hace decaer la pretensión al efecto articulada.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 148 del Código Civil , y la doctrina jurisprudencial aplicable a supuestos como el que hoy nos ocupa, la obligación alimenticia ha de cobrar vigencia ejecutiva desde la fecha de presentación de la demanda.

Y en tal sentido ha de matizarse el pronunciamiento al respecto contenido en la Sentencia apelada, y ello sin perjuicio de haber de computarse, a tal fin, las sumas abonadas por el demandado durante la pendencia del proceso.

CUARTO.- En atención a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Amalia contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en procedimiento de separación matrimonial seguido, bajo el nº 206/2011, entre dicha litigante y don Anselmo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, si bien precisando que la pensión alimenticia fijada en la misma cobrará efectividad desde la fecha de presentación de la demanda, según se argumenta en el fundamento jurídico 3º de esta resolución.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe