Sentencia Civil Nº 412/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 560/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00412/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 560/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de junio del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 649/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. María Luisa , representada por la Procuradora Sra. Lozano Méndez y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Cara, y como demandado y ahora apelado D. Baldomero , representado por el Procurador Sr. Zapata Córcoles y defendido por la Letrada Sra. Díaz Meca. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de octubre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Lozano Méndez, en nombre y representación de doña María Luisa , contra don Baldomero , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el 25 de mayo de 1989, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: - Se atribuye la guarda y custodia del hijo Eugenio a la madre, siendo la patria potestad compartida. - Se establece una pensión de alimentos de 160 euros mensuales para el hijo Eugenio que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica, y debidos desde el uno de abril de 2011. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional, sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización octubre de 2012). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. - Se establece un régimen de vistas al niño a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la entrada en el colegio el lunes (adelantándose o atrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el día siguiente. Los festivos intersemanales y puentes se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del colegio del día anterior al festivo y devolución a la entrada en el colegio el día siguiente al festivo). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por los abuelos o tíos paternos. - El uso de la vivienda se atribuye al padre que asumirá los gastos de comunidad y suministros. El IBI, seguro e hipoteca se pagarán por mitad. Y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. María Luisa , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, de las que el Ministerio Fiscal se adhirió en parte, en tanto que el Sr. Baldomero se opuso, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 560/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 1 de junio de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Luisa plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Baldomero , solicitando también la adopción de determinadas medidas complementarias, entre ellas que se le atribuya a ella la guarda y custodia del hijo menor de edad, una pensión de alimentos a cargo del padre de 380 € al mes, un régimen de estancias y comunicaciones amplio entre padre e hijo y que el demandado asuma íntegramente el importe del seguro, impuestos e hipoteca que grava la vivienda familiar, cuyo uso seguirá ostentando el demandado.

Contesta el demandado no oponiéndose al divorcio, mostrando su conformidad con alguna de las medidas planteadas (custodia a la madre, uso de la vivienda familiar al demandado, régimen de visitas normalizado, aunque ampliado a una tarde a la semana durante dos horas, deudas gananciales por mitad y pensión de alimentos a su cargo pero de 200 € al mes).

Aunque ambas partes habían solicitado medidas provisionales, renuncian a dicho trámite. Se celebra el juicio y en el mismo la madre interesa ahora que se le atribuya al hijo y a ella el uso de la vivienda familiar, ante nuevas circunstancias surgidas, y el padre, a la vista de tal pretensión, pide que se otorgue la custodia compartida sobre el menor, a lo que se ha opuesto la madre y el Ministerio Fiscal.

Tras la investigación patrimonial de las partes, y las alegaciones por escrito de las mismas, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el matrimonio por causa de divorcio, se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, rechazando la custodia compartida por la oposición de la madre y del Ministerio Fiscal, aparte de por no ser conveniente para el menor, se fija un amplio régimen de estancias y comunicaciones, que incluye dos días a la semana con pernocta, se atribuye el uso de la vivienda al padre, porque la madre no puede cambiar ahora su pretensión, se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 160 € al mes y se establece que la hipoteca se pagará por mitad. No impone costas.

Contra parte de tales pronunciamientos plantea recurso de apelación la actora inicial, discrepando de la atribución del uso de la vivienda familiar al padre, cuando el art. 96 establece que ha de ser al hijo menor y al progenitor custodio, el importe de los alimentos a cargo del padre, que carece de proporcionalidad con las necesidades del menor y la capacidad económica del alimentante, solicitando que se fije en 350 € al mes, y las visitas entre semana, que considera perjudiciales para el menor.

El Ministerio Fiscal se adhiere en parte a dicho recurso, pidiendo que el uso de la vivienda familiar se atribuya al hijo y madre y que los alimentos se eleven a 200 € al mes.

El padre se opone al recurso, defiende los pronunciamientos impugnados e interesa su confirmación, con costas, aparte de invocar que el recurso no debió admitirse por estar mal planteado.

SEGUNDO.- Procede examinar en primer lugar la causa de inadmisión del recurso de apelación planteada por la parte apelada, pues, de prosperar la misma, no debería entrarse en el fondo del recurso, ya que la causa de inadmisión ahora se transformaría en causa de desestimación.

Afirma el apelado que el recurso se planteó el 2 de noviembre de 2011, fecha en la que ya había entrado en vigor (el 31 de octubre) la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por al Ley 37/2011 de agilización procesal, que suprime la preparación del recurso de apelación y establece la interposición directa del mismo, al dejar sin contenido el art. 457 LEC .

Siendo ciertos esos datos, no lo es que en el caso examinado sea de aplicación la nueva normativa, y ello porque la fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la aplicación de la nueva normativa es la de la sentencia que pone fin a cada instancia (Disposición Transitoria Única), y la que ahora se recurre es de 20 de octubre, y en ella se señala expresamente que para recurrirla en apelación se ha de preparar el recurso en la forma prevista en el 457 LEC.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso, procede examinar en primer lugar la atribución del uso de la vivienda familiar .

La madre, en su demanda, sostuvo que debía atribuirse al marido porque ella estaba conviviendo con su hermana, en casa de la misma, que la había acogido a ella y a sus dos hijos, pero en el acto de la vista alegó un cambio de circunstancias, que la hija de su hermana, mayor de edad y emancipada, había vuelto por razones económicas a la casa de su madre y que ello hacía difícil la convivencia, pues sólo hay tres habitaciones en la casa y el hijo no tenía dormitorio propio.

La sentencia de primera instancia, aunque reconoce que el art. 96 CC establece que el uso del domicilio familiar se ha de atribuir a los hijos y al progenitor custodio, considera que en el presente caso no ha de ser así porque la madre salió voluntariamente de la casa y ahora no puede pretender cambiar yendo contra lo que pidió en su demanda.

Como con acierto señala el recurso de apelación, la jurisprudencia del TS en recientes sentencias de 1 de abril y 30 de septiembre de 2011 ha señalado que el art. 96 CC se basa en el principio de protección del interés del menor, quien tiene derecho a percibir alimentos de sus progenitores, entre ellos una vivienda donde habitar, de ahí que en casos de crisis matrimonial se le atribuya a los mismos el uso de la vivienda familiar, atribución que sólo cede ante el acuerdo de los progenitores, pero no de forma absoluta, porque el mismo ha de ser controlado y aprobado por el Tribunal, quien tiene la obligación de velar por los intereses de los menores. Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en esta clase de procedimientos no rige el principio de inalterabilidad del objeto del proceso, pues el art. 752.1 LEC permite incorporar hechos durante su tramitación y obliga al Tribunal a pronunciarse sobre todos los que sean objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Por lo tanto, en el presente caso, no puede dejar de valorarse la nueva situación puesta de manifiesto en el acto de la vista, no siendo obstáculo para ello que la madre en su demanda hubiera solicitado otra cosa, pues lo hacía ante unas circunstancias distintas. Incluso si no hubiera nuevos hechos, el Tribunal, pese a la voluntad de la madre de que se atribuyera el uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio, podría acordar otra cosa si fuera más beneficiosa para el menor.

Lo que se ha de valorar es si las nuevas circunstancias determinan que lo mejor para los intereses del menor es atribuirle al mismo el uso de la vivienda familiar.

Las estrecheces en la casa de la hermana de la madre son evidentes. Si hay cuatro adultos y un menor en la misma, y sólo consta de tres habitaciones, el espacio para el desarrollo de la vida queda muy mermado y el menor tendrá mejores condiciones de habitabilidad en la casa familiar, en compañía de su madre y hermana. Es cierto que ello supone un alejamiento del colegio donde estudia habitualmente, pero esa situación no es ajena a lo que actualmente ocurre, pues el amplísimo régimen de visitas establecido contempla que una de cada dos semanas duerma cinco días en la vivienda familiar (la otra tres). En todo caso, considera la Sala que las incomodidades del transporte al colegio son de menor entidad que las de habitación, por lo que se ha de acceder a este motivo del recurso, como por otro lado pide también el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Se interesa de otro lado el incremento de la pensión de alimentos del hijo establecida a cargo del padre, de los 160 € fijados a 350 €.

La madre en su demanda pedía 380 € en base a que el padre tenía unos ingresos de 1.400 € al mes, pero al contestar el padre pone de relieve que ha sido despedido de ese trabajo y que en el nuevo sus ingresos son de unos 700 € al mes, por lo que entiende que la pensión ha de ser de 200 €. Incluso cuando pide la custodia compartida, señala que la pensión mensual que él ha de pasar al hijo cuando esté conviviendo con la madre ha de ser de 200 €.

La sentencia la fija en 160 € al mes atendiendo a que sus ingresos son de menos de 700 € al mes.

No cabe duda de que conforme al art. 146 CC la pensión de alimentos se ha de fijar en proporción a las necesidades del que los recibe y a los recursos de los obligados a prestarlos, así como que en el caso de ser más de uno el obligado a la prestación de alimentos, entre ellos se ha de repartir proporcionalmente a su respectivo caudal ( art. 145 CC ), pero con independencia de ello, la obligación de alimentos a hijos menores es especialmente exigible y debe interpretarse siempre en beneficio del menor que ha de recibirla, pues los padres vienen especialmente obligados a concederles una protección integral ( art. 39 de la Constitución Española ). En el caso ahora examinado, teniendo el cuenta que el propio obligado a prestarlos reconoce que su capacidad de dar alimentos en su nuevo empleo llega a los 200 € al mes, así como que la madre está en desempleo y que el Ministerio Fiscal también ha entendido que se ha de elevar la pensión establecida, debe fijarse en dicha cantidad los alimentos, a partir de la fecha de la presente demanda.

QUINTO.- Por último, se solicita por la apelante que se deje sin efecto las visitas entre semanas con pernocta , porque las considera muy perturbadoras para el menor y su actividad escolar.

El apelado se opone, aunque reconoce que la cuestión está siendo fuente de conflictos, habiendo llegado a afirmar la madre que no se viene cumpliendo el régimen de estancias ni siquiera en periodos de vacaciones escolares.

Realmente, el padre, cuando mostró su conformidad con la custodia de la madre, al contestar a la demanda, lo que pedía era dos horas una tarde a la semana para no perturbar los horarios y obligaciones escolares del menor (folio 59).

Considera la Sala que en el presente caso, dado que el padre trabaja en Torrevieja, las pernoctas entre semana son de difícil cumplimiento, aparte de gravemente perturbadoras para la necesaria rutina escolar que ha de seguir el menor, de ahí que deba estimarse también este motivo del recurso, sustituyéndolas por dos horas el miércoles, desde la salida del colegio, debiendo ser recogido por el padre y devuelto por el mismo al domicilio familiar.

SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso planteado no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en el mismo, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en su mayor parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Méndez, en nombre y representación de Dª. María Luisa , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 649/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, así como desestimando en su mayor parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Zapata Córcoles, en nombre y representación de D. Baldomero , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, respecto a las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye al hijo menor, y a la madre que tiene su custodia, el uso de la vivienda familiar.

2º.- Se eleva la pensión que el padre ha de abonar a la madre para atender los alimentos del hijo a doscientos euros al mes, a satisfacer desde la fecha de esta sentencia, actualizándose por primera vez en julio de 2013, conforme a los criterios fijados en la sentencia de primera instancia.

3º.- Se suprimen las estancias entre semana del menor con su padre prevista los martes y jueves con pernocta, sustituyéndolas por dos horas el miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si es día no lectivo), debiendo ser el menor recogido por el padre y devuelto por el mismo al domicilio familiar.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.