Sentencia Civil Nº 412/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 184/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 184/12

R184/12

SENTENCIA Nº 000412/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de VALENCIA, con el nº 001499/2010, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL. EDIFICIO DIRECCION000 representado en esta alzada por el Procurador D. ENRIQUE HIDALGO TALENS contra RESTAURACION DE FACHADAS TORREMAR, S.L. representado en esta alzada por el Procurador D. IGNACIO ZABALLOS TORMO , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 7 de VALENCIA, en fecha 9 de enero de 2012 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Pascual Hidalgo Talens en nombre y representación de la comunidad de propietarios Del DIRECCION000 de la calle DIRECCION001 nº NUM000 de la playa de Tavernes de la Valldigna, debiendo condenar y condenando a Restauración de Fachadas Torremar S.L. por incumplimiento contractual al pago de la cantidad de 33.480,37 euros, dando por resuelto el contrato que les unía de 10 de noviembre de 2004 y su anexo de 15 de marzo de 2008; y con la anterior cantidad por compensada la de 17.642,52 euros; y debiendo condenar y condenando a Restauración de Fachadas Torremar S.L. al pago de los intereses sobre la cantidad de 33.480,37 euros, al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda, 7 de septiembre de 2010. Debiendo desestimar y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Ignacio Zaballos Tormo en nombre y representación de Restauración de Fachadas Torremar S.L., por falta de objeto. Por último, respecto de las costas causadas procederá en cuanto a las de la demanda la condena a su pago a Restauración de Fachadas Torremar S.L. y respecto de las de la reconvención sin hacer expreso pronunciamiento de condena debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR SL , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 de julio de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta demanda por la comunidad de propietarios del DIRECCION000 contra la mercantil RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR SL con el siguiente relato fáctico: que por la actora se realizó contrato de realización de obras con base al informe del arquitecto Sr. Romeo con los demandados el 10/11/2005,(y posterior anexo de fecha 15/3/2008), comenzando en febrero del 2006 las obras correspondientes. Que prácticamente en el inicio ya existieron problemas de distintas características, y de hecho la mala ejecución de los trabajos llega a que en el mes diciembre de 2007, la actora tuviera que remitir burófax , en el que se detallaba diversas deficiencias como la falta de reparación de grietas, correcta aplicación de la pintura, la falta de ejecución de juntas de dilatación en las terrazas, la falta de repaso de deficiencias en cubiertas y terrazas, e interior de las viviendas así como la falta de cristales de los separadores de la cubierta. Ello no obstante por parte de la actora se procedió a la realización de cuantos pagos le fueron requeridos por la demandada. Se acompaña informe pericial Don Romeo en el que se constata los defectos relatados, y destaca que la obra descrita en el contrato no está terminada, de tal manera que parte de la obra certificada no está realizada, achacándose los daños y reparaciones a una defectuosa intervención en el edificio con inobservancia de la buena práctica constructiva. Se reclama el total de 33.480,37 € que responden a 45.539,34€ como importe de trabajos para reparación y terminación de obra, más 5.583,55€ como importe de obra no ejecutada, menos la cantidad adeudada por la propia actora por exceso de medición que alcanza la cantidad de 17.642,52 €.

Con expresa oposición de la demandada, alegando básicamente la falta de incumplimiento contractual, y especialmente el hecho de haberse realizado y terminado correctamente los trabajos contratados, de hecho, con fecha que 15/03/2008 y en el anexo al contrato inicial, se hicieron constar los repasos de obra que se consideraba debía llevarse a cabo, ejecutándose sin ningún tipo de mención por parte de la actora. En todo caso y de presentarse patologías son problemas derivados de los dictámenes técnicos que no de una mala ejecución, poniéndose como ejemplo concretamente que en el propio dictamen aportado con la demanda la junta de dilatación se dejo de ejecutar por decisión exclusiva de la actora.

Se formula demanda de reconvención, con base justamente al reconocimiento que por la actora se realiza del importe de 17.642,52 €, con base al propio reconocimiento que en la demanda realiza la actora .

Se dicta sentencia con fecha 09/01/2012 en la que se estima la demanda interpuesta íntegramente y tras la declaración de resolución de los contratos y anexos se condena a la demandada al pago de 33.480,37 €, con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta y con expresa imposición de costas de la demanda principal.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se interpone recurso de apelación por la demandada, RESTAURACIÓN DE FACHADAS TORREMAR SL con base en primer lugar al correcto cumplimiento del contrato, fundamentalmente en el entendimiento de la falta de constancia de los errores que se imputan especialmente, defectos de carácter no esencial como son las fisuras y grietas en los cantos forjados de las plantas altas de la fachada, que se consideran un problema derivado de una incorrecta ejecución en origen de las obras, el mismo razonamiento se aplica a las grietas verticales en antepechos y respecto a los problemas de pintura y desperfectos de las terrazas, los primeros considera que conforme al perito judicial es un problema de humedades, y fundamentalmente del grado ambiental de estas y sus cambios, y los segundos un problema de falta de mantenimiento.

En este sentido debe señalarse que la sentencia opta por considerar que es don Romeo , arquitecto que había redactado el proyecto inicial, y que resulta ser el perito de la parte actora y así obra como documento número 11 aportado a la demanda, la pericial correspondiente, y que es acogido por la sentencia como principal informador técnico de la misma y ello no sólo por el hecho de que es el único de los peritos que realiza " catas " en la ejecución de su dictamen, sino que además se ajusta como tal informe, lógicamente, a la redacción del proyecto inicial además, de añadir, que no es "contradicho" en sus elementos principales por el resto de los peritos, y sin que tampoco se rechacen totalmente las afirmaciones del perito judicial con el que se reconoce "una coincidencia sustancial... siendo más rica la aportada a instancia de la actora..."; y no debe olvidarse que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando no sólo la posibilidad de inclinarse a favor de una u otra pericial con absoluta libertad por parte de los tribunales de instancia derivada del principio de inmediación , sino el hecho de que su cuestionamiento en cuanto a la valoración otorgada, sólo es posible en aquellos casos excepcionales de interpretación totalmente absurda, errónea o intemperante ( SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ) . Y lo bien cierto es que al folio 76 de actuaciones, y justamente valorando las lesiones en fachadas y cerramientos, resulta por parte del perito mencionado, determinantes cuando en su último párrafo especifica que los daños aparecidos en tan breve espacio de tiempo desde que se ha llevado a cabo las obras cabe decir por un lado que coinciden con los que ya existían antes del inicio de la rehabilitación, y de otro sólo hace que poner de manifiesto una ejecución incorrecta ejecución por inobservancia de la buena práctica constructiva. Y son estos términos en los que recoge la propia sentencia de instancia que no se combaten adecuadamente seccionando parte de la pericial judicial, y obviando lo que la sentencia considera, como ya se ha expuesto, una pericial más rica, y en algunos casos incluso con menos errores, la pericial presentada por la actora. Por lo dicho debe desestimarse este primer motivo de apelación.

Como segundo motivo de apelación se encuentra la falta de ejecución de la junta de dilatación, que en realidad se refiere a una partida que fue rechazada directamente por la propia comunidad de propietarios de modo y manera que en realidad no se ejecutó por decisión directa de la comunidad. En este sentido debe subrayarse primero que la sentencia lo que recalca es que la partida correspondiente a la junta estaba prevista, y se incumple en este primer momento sin que intervenga la voluntad de la comunidad, que posteriormente pudo volverse a ejecutar y de hecho se recoge en el anexo ( del año 2008) para su ejecución y tampoco se llegó a ejecutar. Es así que la sentencia en un tercer momento, lo que subraya es que al final es la propia comunidad la que decide su no ejecución pero en la estimación de que se trataba de una medida de aseguramiento que podía ser innecesaria. En este sentido debe subrayarse que efectivamente en el anexo del contrato original, firmado en el 2008, y que obra como documento número 10 al folio 50 de actuaciones se establece la " creación de junta de dilatación perimetral en terrazas con arreglo a presupuesto firmado "; que es lo que lleva a la sentencia hacer las consideraciones que se han recogido y que además son correctas y que enlazan directamente con la pericial, a cuyo folio 78 se establece que pese que se dieron instrucciones de que no se ejecute parte de esta junta esta certificada y en realidad no se ha ejecutado, es decir que además aparece como parcialmente pagada. En la misma línea debe observarse que la pericial que tanto se cita en el primer motivo de apelación por la entidad demandada, la del perito judicial a su folio 147 especifica, que el tema de las juntas de dilatación se debe a una ejecución deficiente durante el proceso constructivo del edificio, es decir las grietas y fisuras de los que no se descartan que puedan volver a aparecer, es un problema de mala ejecución, y lo que establece la pericial es la posibilidad al folio 145 de hacer una junta en la línea del canto, como solución, pero el problema subyace en que está mal ejecutada la reforma. Por lo que este motivo tiene que seguir igual camino desestimatorio que el anterior.

TERCERO: Como tercer motivo de apelación esta la consideración de que el perito de la actora señor Romeo , cuya tacha se formuló el momento y forma, debió haber evitado que se apoyara la sentencia en dicho dictamen para su resolución justamente por la existencia de esa tacha que corresponde a que dicho perito fue quien redacto el proyecto de reforma. Debe hacerse la consideración que la valoración de la prueba pericial al igual que la testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 LEC , «l os tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado».de igual manera el 348 del mismo texto legal con respecto a la pericial. Estas normas igual -como ya sucedía con derogado el artículo 1248 CC en el recurso de casación de la LEC 1881- no permite en el recurso extraordinario de infracción procesal la revisión de la valoración de la prueba testifical, salvo en aquellos supuestos en que sea irrazonable o incurra en arbitrariedad o error patente ( SSTS 28 de enero de 2009, RC n.º 2497/2003 , 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 , 18 de diciembre de 2009, RC n.º 1530/2005 ). De esta forma el tercer motivo de apelación que cuestiona la falta de valoración concreta de la tacha debe ser rechazado no sólo ya por qué la sentencia recoge justamente este tema en concreto al final de su fundamento jurídico primero, sino por que de la lectura de la sentencia lo que subyace es que se ha valorado que es lo que debe hacerse con una tacha.

Como cuarto motivo de apelación se encuentra el hecho de considerar que debió estimarse la reconvención formulada, considerando que la solución dada por la sentencia resulta simplemente ilógica por cuanto desestima la demanda reconvencional pero reconoce que lo reclamado en la misma es debido. En primer lugar debe señalarse que la imputación de la falta de motivación a la sentencia, en este caso no es sostenible, pues el dato concreto de la desestimación de la reconvención esta perfectamente razonado. Es más esta Sala comparte el razonamiento, y ello en consideración a que es en la propia redacción de la demanda donde se reconoce por parte de la actora la existencia de esa concreta deuda, a saber 17.622,52 € que son los que se reclaman en la reconvención justamente con base al reconocimiento que hace la actora. Pero lo bien cierto es que en la demanda se deduce esta cantidad de la cantidad reclamada con lo que sólo la desestimación de la demanda íntegramente habría podido dar lugar a la posibilidad de estimación de la demanda de reconvención simplemente porque la base de esta última resulta del reconocimiento que realiza la actora la propia demanda y que le lleva a deducir el importe de lo que entiende debe de lo que ella reclama. Por lo dicho este motivo de apelación también debe ser desestimado.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por RESTAURACIÓN DE FACHADAS SL contra la sentencia dictada con fecha 9/01/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia en Juicio Ordinario 1499/2010.

SEGUNDO.- SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución.

TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.