Sentencia Civil Nº 412/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 107/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00412/2013

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0003204

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298 /2012

Apelante: RENT MUSIC, S.L.

Procurador: CELIA SARASUA AMADO

Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDÚ

Apelado: HOTEL LA AZOTADA, S.L.

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: IGNACIO FELGUEROSO VILLAVERDE

SENTENCIA núm. 412/2013

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintidós de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 298/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 107/2013, en los que aparece como parte apelante, RENT MUSIC, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Sarasúa Amado, asistido por el Letrado D. Rubén Cueto Vallverdú, y como parte apelada, HOTEL LA AZOTADA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por el Letrado D. Ignacio Felgueroso Villaverde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Celia Sarasúa Amado, en nombre y representación de RENT MUSIC, S.L. contra HOTEL LA AZOTADA, S.L., debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra el mismo formuladas en la demanda, con imposición de las costas causadas en su sustanciación a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de RENT MUSIC, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de octubre del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente entre las partes consistente en un contrato de obra (instalación de un sistema de iluminación) a realizar por parte de la mercantil RENT MUSIC S.L. en el local situado en los bajos del hotel La Azotada, desestima la demanda formulada al haber admitido las excepciones opuestas de adverso de contrato no cumplido y de incumplimiento defectuoso.

El pronunciamiento recaído en la forma antedicha ha sido objeto de recurso de apelación por la parte demandante impugnando lo consignado en sentencia relativo al presupuesto, así como a partidas no instaladas y reclamadas y los defectos apreciados, y que la facturación de algunos elementos no se ajusta a los precios de mercado.

SEGUNDO.-La relación existente entre las partes es la propia de un contrato de obra, tal como aparece definido en el art. 1.544 del código civil , extremo que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, con las obligaciones y responsabilidades que incumben, derivado de dicho contrato, tanto al contratista como al comitente.

Siendo el primero de los extremos impugnados el concerniente al presupuesto vinculante y aceptado, para ello se ha de partir de que la juzgadora de instancia basa su resolución en el presupuesto nº 308, que la parte apelante califica como presupuesto de iniciación, reajustándose los materiales y precios para obtener el presupuesto definitivo nº 380. Tras el examen de las pruebas de autos ha de confirmarse la decisión de instancia en el sentido de que el presupuesto que rige entre las partes es el señalado con el nº 308, en su redacción última modificada, tal como consta aportado a autos (folios 106 a 110), sin que la apelante hubiese aportado otro presupuesto distinto al señalado y, con el añadido reseñado en la apelada, que las partidas que se recogen en los albaranes reclamados coinciden sustancialmente con el presupuesto aportado, sin que frente a esta aseveración se hubiese efectuado alegación alguna por la recurrente

TERCERO.-Otro de los motivos de recurso, son las partidas no instaladas y reclamadas y la existencia de defectos en la obra ejecutada. Como ya tenemos dicho en las sentencias de esta sala de 30 de marzo de 2012 y 16 de abril de 2012 con cita de las de 3 de noviembre de 2006 y 26 de marzo de 2010 : ' la excepción de contrato defectuosamente cumplido, si no se ejercita demanda reconvencional solicitando la subsanación de las deficiencias o alguna otra pretensión, se traduce, como indica la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2005 , siguiendo entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 julio 2001 y 17 de noviembre de 2004 , en la rebaja proporcional del precio en atención a la cuantía de los vicios, por lo que sólo cabría la desestimación de la demanda en su integridad, en atención a la proporción de las prestaciones recíprocas de las partes, si aquellos igualan o superan al precio que resta por abonar. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005 , con cita de las Sentencias de 12 de junio de 1985 , 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que sostiene que «....si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1.124 del citado texto sustantivo (se refiere, obviamente, al Código Civil ) y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio».

Ahora bien quien alega la 'exceptio non rite adimpleti contractus' está obligado, no solo a probar que la obra ejecutada adolecía de defectos, sino también a hacer una descripción lo más detallada posible de tales defectos, y, por supuesto, a probar qué concretos defectos son los que, a su entender, le legitiman para solicitar una rebaja en el precio de la obra pues, como decíamos en Sentencia de 3 de noviembre de 2006 , 3 y 13 de abril de 2009 , y 22 de enero de 2010 , entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 , dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pueda operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Para revolver la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, al versar sobre la existencia de obra no instalada y defectos de ejecución, es evidente la importancia que para la materia ha de revestir la prueba pericial, al tratarse de una cuestión esencialmente técnica, y dado que solo existe en los autos la pericial aportada por la parte demandada, no tiene esta Sala datos ni base para poder apartarse de las conclusiones alcanzadas por el perito en su informe, cuando en el mismo se detallan con toda claridad los elementos facturados y que no se encuentran instalados. Máxime si se tiene en cuenta que el propio apelante en relación a los defectos, reconoce que pudieran existir los mencionados defectos, sin que se hiciera prueba en contrario.

En cuanto a las objeciones opuestas a determinadas partidas como son la instalación de 4 flaxes, y las contradicciones existentes dado que el técnico de mantenimiento declaró que sí se habían instalado frente a lo contenido en el informe donde se decía que había 2 cabezas móviles que no se habían instalado, pero como también se recoge en el propio informe la unidades fueron retiradas a decisión del peticionario, por lo que resulta evidente que las mismas no se encontraban instaladas al momento de realizar la pericia.

En cuanto a la máquina de humo y máquina de niebla, esta última no está instalada como comprobó el perito y así lo constataba en el informe, en cuanto a la máquina de nieve se retiró ya que la nieve generaba peligrosidad la resbalar la clientela, y corrobora la existencia de una máquina de humo instalada bajo la barra, discrepando con el precio.

Según la única pericial de autos el importe de las partidas no ejecutadas o que no se ajustan a lo factura ascienden a 15.499 euros, y las reparaciones asciende a la suma de 5.474,85 euros. Cantidades que pueden ser compensadas con el importe reclamado por la facturación pendiente de abono que asciende a 19.259,02 euros, que es lo reclamado. Lo que de suyo conlleva ya de por si la desestimación de la demanda interpuesta.

No obstante, se discrepa también en el recurso con el precio facturado por los elementos instalados que no habían sido inicialmente presupuestados, acogiendo para ello la juzgadora de instancia lo recogido en el informe pericial.

No existe discrepancia entre las partes respecto a la existencia de aumentos de obra, con la repercusión indudable en el precio final. Lo problemático en el presente caso es la ausencia de presupuesto inicial y el precio contratado y el de mercado al momento de contratarse en relación con los precios actuales, que impide cotejar los mismos, disponiéndose únicamente de la pericial que aprecia una evidente disparidad con los precios de mercado actuales, por lo que en principio no podría darse validez a uno u otro, si bien tampoco puede acogerse la alegación del recurrente de que en dichos precios se incluía no solo el material y mano de obra, sino también el asesoramiento, proyecto e ideas así como garantía postventa, pues de tales aseveraciones no existe prueba alguna salvo la declaración del propio apelante. En la sentencia se acoge, tras rechazar el anterior argumento, la valoración a precio actual de los materiales tal como realiza el perito importando la diferencia la suma de 5.405 euros, si bien tal cuantía resulta intrascendente desde el momento en el anterior importe por defectos y obra no instalada supera lo reclamado, y sin que se hubiera formulado reconvención por la diferencia.

Lo que conlleva a la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-La desestimación de recurso de apelación comporta, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sarasúa Amado en nombre y representación de la entidad mercantil RENT MUSIC S.L. contra la sentencia dictada el 10 de enero de 2013 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 298/2012, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEesa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.