Sentencia Civil Nº 412/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 188/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003241

Recurso de Apelación 188/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 880/2011

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:D./Dña. Carlos Antonio y D./Dña. Berta

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA 412/2013

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 880/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid a instancia de BANKINTER, S.A., como apelante - demandado, representado por el/la Procurador MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado contra Dña. Berta y D./Dña. Carlos Antonio , como apelados - demandantes, representados por la Procurador Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/10/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Berta Y Carlos Antonio frente a BANKINTER S.A.:

a.- declaro la nulidad del contrato denominado comercialmente CONTRATO CLIP HIPOTECARIO ÓPTIMO 07/09 suscrito entre las partes;

b.- condeno a Bankinter SA a restituir las cantidades que se han abonado a la entidad bancaria demandada como consecuencia del CLIP HIPOTECARIO ÓPTIMO 07/09, liquidaciones que a marzo de 2011 ascienden a un importe de 8.472,77 euros, al que habrá de añadirse la suma de las liquidaciones devengadas desde marzo de 2011 hasta la sentencia, con los intereses legales desde la presentación de la demanda:

c.- condeno la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 25 de septiembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 2 de julio de 2008 se celebró contrato de 'clip hipotecario' entre 'Bankinter, S.A.', por una parte, y D. Carlos Antonio y Doña Berta , por otra, teniendo por objeto la contratación 'de un derivado financiero por el que el cliente obtenga el efecto económico de reducción del riesgo de variación de su tipo de interés de referencia a través de un Clip Hipotecario, en función de la estructura de pagos fijada'.

D. Carlos Antonio y Berta formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del referido contrato y la condena de la entidad bancaria al abono de la cantidad de 8.472,77 €, más las liquidaciones devengadas desde marzo de 2011 hasta la sentencia y los intereses correspondientes.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la infracción de las normas y de las garantías procesales, al considerar que ha sido infringido el art. 337.1 L.E.Civ ., según el cual 'Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una y otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal'.

En el presente supuesto, la parte actora, mediante otrosí, anunció la aportación de un dictamen pericial que analizase exhaustivamente el contrato objeto de litigio, que no fue acompañado a la demanda al ser indispensable un mínimo de tiempo para su correcta elaboración; llevando a cabo su aportación a los autos en fecha 28 de noviembre de 2011, dándose traslado del mismo a la parte demandada con antelación a la audiencia previa, que no tuvo lugar hasta el día 27 de marzo de 2012.

En base a lo dispuesto en el precepto citado y, atendiendo a las circunstancias indicadas, esta Sala entiende que se ha observado lo establecido a este respecto en la L.E.Civ. en cuanto a la proposición y aportación del informe pericial, no siendo necesario que la parte proponente justifique la imposibilidad de aportar con la demanda dicho medio probatorio.

Por otra parte y, también en cuanto a la prueba pericial propuesta por la actora, la demandada alega indefensión al no haber podido formular al perito todas las preguntas que consideró oportunas, a este respecto, tras visionar la grabación del acto del juicio, se llega a la conclusión de que el Juzgador permitió que se realizasen al perito las preguntas necesarias para aclaraciones, resultando impertinentes algunas de las preguntas que fueron formuladas en dicho acto por la parte demandada, a la que en ningún momento se le ocasionó indefensión.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad interesada por la parte apelante, desestimando el primer motivo de apelación planteado.

TERCERO.-El denominado 'clip hipotecario' consiste en un contrato un contrato financiero complejo, que entraña un riesgo importante, por ello se exige que la entidad bancaria informe al cliente de los tipos de interés, así como de las previsiones que hay a corto y medio plazo. Sin duda, el tipo de contrato que nos ocupa entraña cierta complejidad, por ello precisa una explicación amplia y detallada por parte de la entidad bancaria que ofrece dicho producto a su cliente, sin que en este caso se haya acreditado ni siquiera que se haya entregado un folleto o documento explicativo sobre sus características esenciales.

La publicidad del producto que llegó a conocimiento de los actores indicaba lo siguiente: 'El intercambio es un producto financiero con el que usted puede proteger su financiación ante posibles subidas de tipo de interés', 'el intercambio actúa de forma similar a un seguro, permitiéndole mantener una cuota fija (o tipo fijo) para el plazo y por el porcentaje de préstamos que usted elija', como evidencia el documento nº 9 aportado con la demanda (folio 97).

El informe pericial aportado por la actora (folio 308), elaborado por D. Marcos , pone de manifiesto que nos encontramos ante un producto complejo y especulativo, no estando el cliente cubierto en todos los escenarios de riesgo; sin que en el contrato se mencione de manera clara y explícita que las liquidaciones o la resolución anticipada puedan comportar unos gastos significativos. Se indica que la entidad financiera debería haber facilitado ejemplos de liquidaciones negativas y costes, ya que para firmar contratos de este tipo, en el que se asume un riesgo significativo, se precisa un conocimiento elevado en materia financiera, de que carecen los actores, atendiendo al perfil de los mismos que se refleja en el documento nº 3 aportado con la demanda (folio 81).

Los clientes tienen derecho a ser adecuadamente informados cuando adquieren un producto financiero, estando obligada la entidad bancaria a proporcionarles dicha información, como exige el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, con la finalidad de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; entendiendo la Sala que la demandada incumplió dicha obligación, al no obrar en autos prueba suficiente sobre el ofrecimiento de una información clara e imparcial sobre el producto ofrecido y a la vista de la publicidad llevada a cabo que presentaba el producto como un seguro contra la subida de los tipos de interés, circunstancias que han originado error en el consentimiento prestado por los actores.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, entendemos que concurre, en este caso, vicio del consentimiento por error de los actores al creer que celebraban un tipo de contrato, cuando estaban suscribiendo otro bien distinto, ante la falta de una información clara e imparcial, que debía haberles proporcionado la entidad bancaria.

CUARTO.-El hecho de que los actores hubieran negociado tan sólo el 74% sobre el importe de su financiación variable para obtener una rebaja del 0,35% de su diferencial en el préstamo hipotecario, en ningún caso revela que tuvieran un claro conocimiento de lo que estaban contratando, ni su actuación al respecto supone que hayan ido contra sus propios actos. A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que la doctrina de los actos propios aparece contenida en sentencias del Alto Tribunal de 4 de febrero y 15 de julio de 2.008 , 21 de abril de 2005 , 16 de septiembre de 2004 y 22 de enero de 1997 , entre otras; 'teniendo su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. Los presupuestos esenciales fijados por esta teoría aluden a que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor, y, además, exista una incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual, según la manera que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla', como expresa la Sala Segunda en sentencia de 31 de enero de 2012 . Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al supuesto que nos ocupa, no cabe apreciar la vulneración de la teoría de los actos propios.

Por otra parte, el haber concertado el producto el 2 de julio de 2008, con un periodo de carencia de 12 meses, formulando reclamación ante 'Bankinter' con anterioridad a devengarse la primera liquidación del producto e interponiéndose la demanda iniciadora del presente procedimiento el 25 de mayo de 2011, no consideramos que se haya ocasionado un retraso desleal en la reclamación, ya que han transcurrido menos de tres años desde la celebración del contrato hasta la presentación de la demanda, sin que ello haya originado a la entidad bancaria perjuicios económicos importantes. Al retraso desleal respecto a los intereses se refieren sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de noviembre de 2.005 , 20 de octubre de 2.006 y 16 de febrero de 2.007 , de la Audiencia Provincial de Alicante, de 22 de febrero de 2.006 , y 6 de septiembre de 2.007 de la Audiencia Provincial de Murcia, exigiendo todas ellas que el ejercicio tardío del derecho a reclamar haya dado lugar a que se generaran unas consecuencias sumamente gravosas para la otra parte, ante el incremento de los intereses correspondientes.

QUINTO.-La cancelación anticipada fue prevista en la cláusula 6ª, expresándose en los siguientes términos: 'El resultado económico de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el cliente'; cláusula que denota ausencia de información, puesto que la entidad no ha acreditado convenientemente ni haber informado a su cliente sobre el coste que debía asumir para que se procediera a la cancelación anticipada, ni haberle proporcionado documento alguno en el que se recogiera el resultado de la liquidación de la cobertura, actuación que debe ser considerada como vulneradora de las buenas prácticas y usos financieros.

Sin duda, el contrato que nos ocupa resulta impreciso en cuanto a la determinación del importe de la cancelación, que no podrá concretarse hasta el momento en que la misma se produzca, al depender de diversas variables, como se desprende de la cláusula 6ª anteriormente referida, lo que conlleva la infracción del derecho a la información del cliente y su inducción a error, ocasionando vicio en el consentimiento, que no obstante, no afecta tan sólo a dicha cláusula sino, también, al contrato en su totalidad, como se ha indicado en el fundamento de derecho tercero.

SEXTO.-Finalmente, en cuanto a la pretensión de la demandada de restitución de cantidades dejadas de abonar por los clientes, al haberse producido una reducción del diferencial de su préstamo hipotecario en un 0,35%, en compensación o con ocasión de suscribir el 'clip hipotecario', no cabe pronunciarse sobre dicho extremo, puesto que no se ha formulado reconvención al respecto, ni siquiera se ha solicitado, de forma expresa, en el suplico de la contestación a la demanda, por vía de excepción; sin perjuicio del ejercicio de las acciones correspondientes, en su caso, tras la declaración de nulidad del contrato litigioso.

SEPTIMO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rocío Sampere Meneses, en representación de 'Bankinter , S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 17 de octubre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid , aclarada mediante auto de 10 de diciembre de 2012 , en juicio ordinario nº 880/2011, acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida, por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000-00-0188-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala n 188/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe