Sentencia Civil Nº 412/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 695/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigésimaC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 91493388137007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011235

Recurso de Apelación 695/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1201/2010

APELANTE:D./Dña. Zaira

PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ

APELADO:D./Dña. Hipolito

PROCURADOR D./Dña. ANA CARO ROMERO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1201/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid a instancia de Dña. Zaira apelante - demandado, representado por la Procurador MARIA BELEN AROCA FLOREZ contra D. Hipolito apelado - demandante e impugnante, representado por la Procurador ANA CARO ROMERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/04/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/04/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Primero.- Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dª Ana Caro Romero en nombre y representación de D. Hipolito contra Dª Zaira absolviendo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda. Segundo.- Que debo condenar y condeno a D. Hipolito al pago de las costas ocasionadas por la demanda inicial. Tercero.- Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Belén Aroca Flórez en nombre y representación de Dª Zaira contra D. Hipolito absolviendo a éste de las pretensiones contra él deducidas en la reconvención. Cuarto.- Que debo condenar y condeno a Dª Zaira al pago de las costas de la reconvención.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando asimismo la resolución, a lo que a su vez hubo oposición de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.

PRIMERO.-En la demanda inicial del presente procedimiento, Don Hipolito solicitaba se declarase que la demandada, su ex esposa Dª Zaira , había incumplido el compromiso adquirido en la escritura de capitulaciones matrimoniales, otorgada el 2 de diciembre de 2005,de renunciar a solicitar la adjudicación del uso de la vivienda conyugal, cuya propiedad se había adjudicado al esposo, en la liquidación de la sociedad de gananciales ; interesaba también que se condene a la demandada abonar la cantidad de 19.310,56 euros, o la suma que se determine en ejecución de sentencia, por los daños y perjuicios que le ha ocasionado dicho incumplimiento.

La demandada se opuso a dicha pretensión, negando haber incurrido en el incumplimiento que se le atribuye de contrario, en cuanto, producida la situación de crisis matrimonial, el Juzgado, en auto de medidas provisionales de fecha de 7 de diciembre de 2007, adjudicó la vivienda a los hijos menores que vivían con la madre y dicha medida fue ratificada en la sentencia de divorcio, tanto por el juzgado como por la Audiencia Provincial. Se opuso también a las cantidades reclamadas, al entender no quedaban acreditados los daños reclamados. Simultáneamente formuló reconvención, con base a lo acordado en la estipulación octava de la escritura de capitulaciones matrimoniales, en la que el esposo declaraba comprometerse en un futuro, a dejar a sus hijos la nave que es titularidad de Printer Communication, o su equivalente económico. Solicitaba se declarase la validez y vigencia de dicha estipulación y se condene al actor y deudor, con carácter previo al vencimiento del plazo que se le fije por el Juzgado, a comunicar a la demandante en reconvención, la elección de la obligación alternativa cuyo cumplimiento escoja y, para el caso de que no comunique dicha decisión, se tenga por concretada la obligación en la entrega del valor equivalente; solicitaba también se condenase al actor reconvenido a cumplir la obligación que hubiere elegido, al cumplimiento de la misma en el plazo que al efecto le fije el Juzgado, y conforme a ello, que bien otorgue escritura pública o consigne la cantidad en el Juzgado o transfiera dicha cantidad a la cuenta que designa de la reconviniente, debiendo entenderse que, en ambos casos, lo recibe en interés de los hijos y por su condición de madre y como representante legal de ellos; subsidiariamente, de haber perdido el deudor la facultad de elección, por haber devenido imposible o desparecido una de las obligaciones alternativas, se le condene al cumplimiento de la obligación que reste.

El demandado en reconvención se opuso a dichas pretensiones, alegando falta de legitimación activa, improcedencia del ejercicio de la acción contra él formulada en vía reconvencional, tanto por no ser la demandante titular de los derechos, ni ser los titulares del mismo demandados en la demanda inicial. En cuanto al fondo de la pretensión, sostuvo que la cláusula en la que basa su reclamación la parte contraria, no tenía causa alguna, más que su mera liberalidad, por cuanto de su tenor literal se refleja, que se trata de una manifestación de naturaleza testamentaria, sin establecer plazo alguno.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda inicial, al entender que la Sra. Zaira no incurrió en el incumplimiento que le atribuye el demandante, al haberse adjudicado el uso de la vivienda conyugal a los hijos menores, por decisión judicial, en base al interés superior de los menores. Al analizar la demanda reconvencional, parte de que, en el acto de la Audiencia Previa, se desestimó la excepción procesal de falta de legitimación activa de la demandante en reconvención, pero al analiza su legitimación ad causam, considera que dicha demandante es la estipulante de la cláusula, que la obligación en ella contenida lo sería para con los hijos menores y que no era titular de derecho alguno, por lo que no actúa en nombre y representación de los menores, lo que tampoco podría hacer por no ser éstos inicialmente demandados y, por todo ello concluye, con la desestimación de dicha reconvención; señala igualmente, que considera innecesaria y superflua la declaración de validez y vigencia de la cláusula en cuestión.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada reconviniente, articulando el mismo en las siguientes alegaciones; en primer lugar sostiene que se encuentra legitimada activamente, ad procesum y ad causam para formular reconvención, discrepando de la forma en que la sentencia le niega ésta última, resolviendo en contra de lo acordado en el acto de la audiencia previa; en segundo lugar, sostuvo la validez de la cláusula en que sustenta la reconvención, al tratarse de una obligación asumida por el actor reconvenido, dentro de la unidad causal y finalidad común de la liquidación y adjudicación del haber de la sociedad de gananciales, negando se le pueda atribuir una supuesta causa donandi o se trate de una declaración de naturaleza testamentaria, insistiendo en que deben aplicarse las previsiones establecidas en el artículo 1128 del cc , para las obligaciones cuyo plazo de cumplimiento queda remitido a la voluntad del deudor, y entendiendo ser éste el caso que aquí se plantea, el órgano judicial debe fijar un plazo para su cumplimiento; subsidiariamente, sostuvo la validez de la estipulación, en cuanto la parte contraria admite su validez, aunque atribuyéndole los efectos jurídicos derivados de la naturaleza testamentaria que le atribuye, lo que entiende conlleva que no se trate de una obligación condicional, sino una estipulación a favor de tercero y, bien participe de los elementos de una donación mortis causa indirecta, de la donación inter vivos post mortem o de una atribución gratuita que hace la madre en favor de los hijos, el pacto es válido y legítimo y eso fue lo solicitado en la reconvención; con carácter subsidiario también, sostuvo que la sentencia conculca el artículo 394.1 de la LEC , al imponerle las costas de la reconvención, por cuanto entiende que de rechazarse su argumentación, existen serias dudas jurídicas que justifican la aplicación de la excepción del principio del vencimiento objetivo.

El demandante inicial al oponerse al recurso interpuesto de contrario, solicitó su desestimación, por entender que la sentencia resuelve acertadamente la falta de legitimación ad causam de la reconviniente; considera inaceptable el planteamiento de dicho recurso en cuanto a través del mismo sólo se reflejan alegaciones complementarias de la reconvención y no se impugna pronunciamiento alguno de la sentencia. Junto al escrito de oposición, presentó escrito de impugnación de la sentencia, en aquello que le era desfavorable, por entender que la desestimación de la demanda inicial, vulnera los artículo 1.258 del código civil , en relación con los artículo 1.255 , 1.256 y 1.254 del mismo código , en cuanto considerando razonable la sentencia, al no apreciar exista incumplimiento culpable de la otra parte, sin embargo, lo reclamado por ella es una contraprestación indemnizatoria pactada expresamente, cualquiera que fuere la causa de la atribución de la vivienda, lo que considera procedente en base a lo establecido en el artículo 1.258 del cc ..

A dicha impugnación se opuso la parte demandada reconviniente alegano en primer lugar, que la parte contraria se aparta de los fundamentos de derecho y pretensiones formuladas en la demanda; subsidiariamente sostuvo que la obligación cuyo cumplimiento solicita carecería de causa o de causa lícita, por lo que es en todo caso, improsperable; de igual modo subsidiario sostuvo que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y, finalmente, también con carácter subsidiario, sostuvo que los daños reclamados no están probados.

SEGUNDO.-Delimitadas en los términos procedentes las pretensiones de las partes aquí enfrentadas y, siguiendo el orden en que han sido analizadas las mismas en la sentencia de primera instancia, hemos de comenzar analizando la impugnación formulada por el demandante inicial, Sr. Hipolito .

Dicha impugnación debe rechazarse pues, como el propio impugnante viene a reconocer, el juzgador de primera instancia resuelve acertadamente la pretensión inicialmente formulada. Mediante el escrito de impugnación, como pone de manifiesto la parte contraria, se introducen cuestiones nuevas alterando la causa de pedir, que no pueden ser analizadas en esta alzada, en cuanto exceden y alteran el objeto y finalidad del recurso de apelación, tal como se configura ésta segunda instancia en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 456 y ss de la LEC ), por cuanto en ella es posible revisar de manera plena todo lo actuado en la primera instancia, pero no cabe introducir o alterar los hechos básicos en los que se sustenta la reclamación, como hace el inicialmente demandante al impugnar la sentencia. No es posible basar la demanda inicial en un incumplimiento contractual que afirmaba haberse producido por tres veces y en el escrito de recurso, aceptando que no se ha incurrido en dicho incumplimiento, solicitar una indemnización por el solo hecho de que la misma se contemple en el contrato (Capitulaciones matrimoniales), pues esa previsión lo era precisamente para el caso de que se produjera el incumplimiento.

Si lo indicado justifica por sí solo la desestimación de la impugnación formulada por el Sr. Hipolito , el rechazo de sus pretensiones se deriva también, de la naturaleza del pacto, análisis que se hace del mismo por el juzgado que resolvió el procedimiento de divorcio y vinculación que la decisión allí adoptada produce en el presente procedimiento. La atribución del uso de la vivienda conyugal, existiendo hijos menores, excede del poder de disposición de los padres, cuyos acuerdos deberán ser aprobados por el órgano judicial, previa intervención e informe del Ministerio Fiscal y el Juzgado que conoció del procedimiento matrimonial, a la hora de resolver dicha situación, analizó pormenorizadamente dicho pacto y, en atención del mismo y a los intereses merecedores de protección jurídica, adoptó la medida estableciendo un límite temporal en el uso de la vivienda y dicha decisión fue expresamente confirmada, primero por la sentencia del juzgado, frente a la que se aquietó el Sr. Hipolito , y posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid. En consecuencia, se desestima dicha impugnación.

TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Zaira , el mismo también debe rechazarse, en base a lo siguiente.

La sentencia de instancia al analizar en el fundamento de derecho sexto la legitimación activa de la reconviniente, incurre en cierta confusión, por cuanto partiendo de que en la audiencia previa se desestimó la excepción procesal formulada de contrario de falta de legitimación ad procesum, al entrar a examinar si tiene legitimación ad causam se refiere a ésta como capacidad para ejercitar la acción contenida en la reconvención, lo que supone equiparar ambas situaciones y, al desestimar la demanda, lo hace nuevamente empleando argumentos que hacen referencia, más que a la cuestión de fondo, a cuestiones procesales.

De lo reflejado en el soporte videográfico se constata que en la Audiencia previa se resolvió la excepción procesal y tal decisión devino firme, en cuanto, a pesar de que se facilitaron cuantas aclaraciones se solicitaron, no se impugnó la decisión final de que la demandante en reconvención sí estaba legitimada procesalmente para el ejercicio de la acción entablada en la reconvención; el que se reconociera la legitimación procesal para el ejercicio de la acción ejercitada, no impide que al analizar la cuestión de fondo se deba analizar la legitimación ad causam, pero dicho análisis ha de hacerse, contemplando la cuestión de fondo discutida, no hacerlo como si se tratara de la legitimación ad procesum, como hace la sentencia de instancia.

Admitida la legitimación de la reconviniente, para solicitar el cumplimiento de lo reflejado en una determinada estipulación reflejada en la escritura de capitulaciones matrimoniales, suscrita con quien en aquel momento era su esposo y padre de sus dos hijos menores de edad y debiendo por tanto pronunciarnos sobre las pretensiones allí formuladas, la primera cuestión a examinar, pues es la que se formula en primer lugar en la reconvención, es la referida a la validez de la cláusula o estipulación; análisis que ni puede considerarse innecesario y superfluo, como señala la sentencia de primera instancia, ni dar por sentado que ambas partes admiten su validez y eficacia, como sostiene la reconviniente apelante.

CUARTO.-Debiendo resolverse en primer lugar si la cláusula octava de la escritura de capitulaciones matrimoniales es o no válida, del tenor literal y contenido de la misma, entendemos que la misma es nula, en base a lo siguiente:

En dicha estipulación se indica que 'el esposo declara comprometerse en un futuro a dejar a sus hijos la nave que es titularidad de 'Printer Comunication' o su equivalente económico'. Del tenor literal de la misma, se constata que se trata de una manifestación o declaración hecha por el padre a favor de sus hijos; es decir una estipulación a favor de tercero; ahora bien, antes de analizar la naturaleza o calificación jurídica de la prestación que en ella se incluye (donación mortis causa o donación intervivos, post mortem, para el padre o estipulación gratuita de la madre en favor de los hijos según ésta), hemos de determinar primero qué tipo o clase de obligación se refleja en ella en función del momento en que debe ser cumplida.

La apelante sostiene que se trata de una obligación a plazo a la que es aplicable el régimen establecido en el artículo 1128 del cc , en cuanto no se señala plazo de cumplimiento, si bien de su naturaleza y circunstancias se deduce que ha querido concedérselo al deudor y, por tanto, los tribunales deben fijar su duración. Dicha apreciación no puede acogerse, pues el cumplimiento de la misma no queda sometida a plazo, sino al cumplimiento de determinadas condiciones, en cuanto para su cumplimiento existe una incertidumbre total y absoluta. En dicha situación, según señala el párrafo segundo del artículo 1.125 del cc , la obligación no es a plazo, sino condicional y se regirá por las reglas de este tipo de obligaciones.

No siendo por tanto de aplicación las reglas de las obligaciones a plazo y por tanto el artículo 1.128 invocado por la apelante, el régimen aplicable a la referida estipulación es el establecido en los artículos 1.113 y ss del cc y en concreto, lo establecido en el artículo 1.115 cc , según el cual, cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula.

El carácter condicional de la obligación se desprende además, de los términos empleados en la estipulación, voluntad de las partes y circunstancias concurrentes a la hora de establecerse, pues el compromiso así asumido por el padre de 'dejar en un futuro' a sus hijos menores, una nave que en el momento en que se concertó formaba parte de la actividad económica del núcleo familiar, lógicamente debe ser entendido, en el sentido de que su cumplimiento queda diferido y condicionado a una serie de circunstancias y situaciones futuras imprevisibles, tales como edad de los hijos, capacidad de éstos, situación el obligado, etc.; es decir, a la concurrencia de una serie de condiciones cuya determinación queda a la entera voluntad del obligado, lo que conlleva que la misma sea inexigible y nula, en los términos indicados en el artículo 1.115 citado.

Los términos y circunstancias concurrentes en el momento de suscribirse la misma, ponen de manifiesto también que la voluntad del obligado, era coincidente con la de la madre de los menores, en el sentido de que cuando las circunstancias lo permitieran, la nave pasase a ser de los hijos y dicha finalidad no puede verse alterada por la posterior situación de enfrentamiento que existe entre ambos litigantes.

QUINTO.-Rechazada la primera de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional, en cuanto se declara nula e ineficaz la estipulación octava de la escritura de capitulaciones matrimoniales objeto de este procedimiento, ninguna condena u obligación de las solicitadas en la reconvención, puede imponerse al respecto al actor reconvenido, por lo que la desestimación de la reconvención acordada en primera instancia, debe mantenerse también en esta alzado, si bien por argumentación distinta.

No puede entenderse, como sostiene la apelante, con carácter subsidiario que el demandante reconvenido haya admitido la validez de dicha estipulación, por cuanto su toda su argumentación parte de la base de que se trata de una declaración de voluntad unilateral de tipo testamentario, con unos efectos totalmente contrarios a los efectos pretendidos por la otra parte y que no le es exigible su cumplimiento en la forma aquí pretendida.

Por lo que se refiere al pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia por la reconvención, también se desestima el motivo articulado al respecto, al no apreciarse existan las dudas jurídicas que se alegan en el escrito del recurso.

La apreciación de existencia de dudas de derecho, para justificar en base a ellas la no aplicación del principio del vencimiento objetivo que, con carácter general, establece el artículo 394 de la LEC es de interpretación restrictiva y su aplicación requiere que se trate de dudas de entidad considerable, que excedan de la discrepancia jurídica inherente a todo procedimiento y sin que puedan equipararse las mismas a complejidad jurídica o dificultad interpretativa, que es en lo que viene a sustentar el motivo la parte apelante. El hecho de que se ejercitara la acción en interés de los hijos, tampoco puede justificar la excepción al principio general invocado, al igual que tampoco puede serlo la buena fe, que afirma existe por parte de la apelante, por cuanto se trata de situaciones o circunstancias que no pueden ser valoradas a la hora de resolver la pretensión de las costas procesales.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto y la impugnación formulada frente a la sentencia de primera instancia, conlleva que cada una de las partes apelantes deba soportar las causadas como consecuencia del recurso y de la impugnación, en base a lo establecido en el artículo 398.1 LEC .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir al que deberá darse el destino legalmente previsto.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Zaira y SE DESESTIMA LA IMPUGNACIÓN formulada por la representación procesal de DON Hipolito , ambas impugnaciones formuladas contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 42 de los de Madrid , en los autos de juicio ordinario nº 1.201/10, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante e impugnante como consecuencia de su respectiva impugnación y con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe