Sentencia Civil Nº 412/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 429/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0006994

Recurso de Apelación 429/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1978/2010

APELANTE:ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

APELADO:C.P. PLAZA000 NUM000 AL NUM001

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 429/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DURAN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 1978/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 429/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.U.,representada por la Procuradora Dª. Gloria Messa Teichman; y de otra, como demandado y hoy apelante D. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA PLAZA000 , Nº NUM000 al NUM001 , y CALLE000 Nº NUM002 de COSLADA representado por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calarmardo; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, en fecha 20 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las excepciones de DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA, PRESCRICIPON Y CADUCIDAD articuladas por el Procurador Sra Mesa Teichman en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr Pozo Calamardo, en nombre y representación acreditada en la causa.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA a que abone a CCPP de PLAZA000 N NUM000 AL NUM001 C / CALLE000 N NUM002 la suma de 6.638,24 euros, con mas los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia, incrementados en dos puntos, hasta el completo pago o consignación.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA a que un plazo de 20 días contados desde la notificación de la presente demanda, ACOMETA la totalidad de las reparaciones y arreglos que se han especificado en esta Sentencia, de acuerdo con estos pronunciamientos y bajo la supervisión de D Fructuoso , cuyos honorarios también deberán ser soportados por ACCIONA. Si transcurrido dicho plazo, ACCIONA no ha comenzado la reparación ni acredita haber solicitado la licencia municipal para ello (cuyos gastos deberán ser directamente soportada por ella), se autoriza a CCPP para que a través de informe emitido por D Fructuoso , elaborado conforme a los parámetros y disposiciones fijadas en esta Sentencia, y cuyos honorarios correrán a cargo de ACCIONAproceda a la valoración de los defectos, incluyendo el beneficio industrial, y gastos generales el 19% y el IVA al 8%, salvo acreditación de exigencia legal de porcentaje superior distinto.

Para ello, solo se podrán incluir aquellos defectos privativos de viviendas, locales o trasteros que fueron incluidos en su informe de julio de 2.008, y , para aquellos defectos que afecten a zonas comunes (puntos de sellado en la totalidad de la superficie de la cubierta , petos de fachada, faldones de láminas de impermeabilización en cubierta, sellado de juntas de dilatación, sellado de llagueado deficiente en pasillo lindero a trasteros, colocación correcta de vierteaguas, zona de bajada y tránsito a garaje, fachadas: baldosas defectuosas que caen desde terrazas..), y su reflejo como techos de trasteros, viviendas afectadas por el peto de fachada, viviendas afectadas por las caídas de baldosas de terrazas habrá de estarse a lo establecido en la Sentencia.

La cantidad que resulte finalmente aprobada judicialmente en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes,devengará intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago o consignación.

No se hace pronunciamiento en las costas de este procedimiento.'

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinticinco de septiembre de dos mil trece.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada excepto los que se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero .- Esgrimiéndose como primer motivo del recurso, bajo el alegato de 'incongruencia respecto de la condena', que en el Suplico de la demanda se peticionaba la condena a los demandados 'a abonar el importe correspondiente...' respecto de las obras, y sin embargo se condena a la ejecución 'in natura', lo que considera el apelante que implica que el juzgador ha modificado el Suplico de la demanda, la Sala no considera el concurso de dicha incongruencia cuando en la propia demanda se peticionaba: 'subsidiariamente a nuestro pedimento segundo, en caso de que se entienda por el juzgador que los demandados si son responsables solidarios de los vicios.... pero que no procede el abono de la indemnización reclamada, se condene a los demandados a que de forma solidaria efectúen las reparaciones necesarias citadas en el hecho 11 de nuestra demanda...', petición subsidiaria acogida por la Juez a quo al concurrir el supuesto sobre el que se condicionó dicha subsidiariedad: que la Juez a quo entendiese que no era procedente el abono de la indemnización reclamada, no cabiendo, como pretende el apelante, no considerar procedente la petición subsidiaria ya que, según expone, los argumentos de la juez a quo para entender no procedente la condena a indemnizar (no servir la valoración efectuada en el informe pericial aportado por la actora al rechazarse algunas partidas a reparar según el mismo e incorporarse otras) son rebatibles (pues en autos constaban valoradas individualizadamente unas y otras reparaciones), pues la subsidiariedad de la petición se ceñía únicamente a que elJuez entendiese que no procedía el abono de la indemnización reclamada, lo cual ha acontecido y en su consecuencia no existe la incongruencia denunciada al acogerse la ya indicada petición subsidiaria.

Segundo .- En orden a la caducidad y prescripción de la acción, por una parte, respecto al llamado 'plazo de garantía', regulado en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , considerando que nos encontramos ante daños ocasionados por vicios o defectos de elementos constructivos, por lo que el plazo de garantíaa contar desde la recepción de la obra es el de tres años ( art. 17.1.b de la LOE ) se está en el caso de considerar que tales defectos aparecieron en dicho plazo, tal y como se constata en la documental aportada. Así, recepcionada la obra el 26 de julio de 2004 (fecha del certificado final de obra), consta que en fecha muy anterior al 26-7-2007 (en que finalizaría dicho plazo de garantía) los defectos ya habían aparecido. Así, no solo el 2 de diciembre de 2005 consta la denuncia de determinados defectos respecto al grupo de presión, fisuras en techos, ahuecamientos de pintura, mal ajuste de puertas, roce de puertas, descolgamiento de las mismas, etc., sino que en mayo de 2007 también se invocaron: filtraciones por mala impermeabilización de cubierta que causaban humedades a pisos, trasteros, locales..., grupo de presión, etc.,( al folio 94 de autos), reclamándose el 4 de junio de 2007 a Acciona por la aparición de humedades y ruido del grupo de presión, como el 25 de julio de 2007 diversos defectos: agua en salones, goteras en salones y terrazas, puerta descolgada, goteras en viviendas, grietas y humedades en diversos pisos, viviendas y trasteros.

Si bien en la demanda se esgrimieron otros defectos (como desprendimientos de baldosas de terraza, de alicatados, referente a sellado de junta de dilatación...) los mismos tendrían su causa en una mala praxis constructiva que ocasionaban las fisuras y humedades ya relacionadas: deformaciones estructurales con causa en ser irregular la traba o enjarje de tabiques y cámaras, inadecuación del sistema de impermeabilización de cubierta.

Sin embargo, tal y como aduce la Juez a quo, ejercitándose también acción contractualpor la que se exige el cumplimiento del compromiso obligacional de la constructora con la originaria cooperativa, a quien sucedieron los titulares de las viviendas en su posición contractual -no enervando ello el criterio jurisprudencial de no equiparar cooperativa con promotora, cuestión ajena a la aquí discutida de la sucesión contractual en los derechos y obligaciones de la cooperativa frente a la constructora-, el plazo prescriptivo para reclamar dicha responsabilidad -15 años- no habría transcurrido.

Por otra parte en orden a la prescripción de la acción ex LOE tratándose de defectos -humedades y fisuras- que, como aduce la juez a quo no estaban consolidados, continuando agravándose los mismos, el plazo prescriptivo de dos años recogido en el art. 18 de dicho texto legal no habría transcurrido.

Tercero .- Invocándose bajo el alegato de incongruencia extra petita por condenar 'a más de lo solicitado por la actora en su demanda', al haberse incluido en la condena daños no incluidos en la demanda 'por simple tangenciabilidad': 'se admitirá su reclamación solo... las terrazas donde se ubica el mayor riesgo de desprendimiento de las baldosas que conforman la fachada, aunque no sean los originariamente demandantes. Se arreglarán las humedades en viviendas que tengan su directa relación con el defectuoso funcionamiento del peto de cubierta aunque no fueran demandantes...', la Sala considera de plena acogida dicho motivo del recurso, pues aunque tales defectos procedan de la misma causa originaria que otros objeto de la demanda - defectuosa impermeabilización de la cubierta, asentamientos indebidos de la estructura...-, lo cierto es que se trata de defectos, a cuya reparación se condena, no habiéndose solicitado en la demanda dicha reparación (indemnizatoria o in natura), en definitiva se condena a más de lo pedido.

Por ello debe de revocarse la condena en el sentido de no ser objeto de la misma reparaciones con causa en la mala ejecución de la cubierta, en viviendas no incluidas en el informe pericial acompañado a la demanda como tampoco las relativas a desprendimientos de losetas en suelos de terrazas de viviendas no incluidas en dicho informe.

Cuarto .- En orden a la 'incongruencia por condenar la sentencia a la reparación de defectos en inmuebles que no han podido ser visitados', tal motivo es de pleno rechazo cuando en modo alguno se justifica que sobre dichos inmuebles no se peticionase su reparación en la demanda, justificándose el mismo en cuestión ajena a la citada incongruencia (más bien propia de error en la valoración de la prueba) no invocada y, en su caso, de difícil acogida cuando no se esgrime que dichas viviendas no tuviesen daños sino únicamente que el perito de la demandada no las visitó.

Quinto .- En relación a la incongruencia por condenar 'a algo expresamente renunciado por la actora' constando que se renunció a los apartados, 4, 5 y 6 del Suplico de la demanda, se estaría en el caso de revocar los pronunciamientos de la sentencia desestimatoria de aquellos.

Sin embargo, consistiendo dichas peticiones en:

4.- Gastos de mudanza y almacenamientos y por privación temporal del uso de vivienda para la ejecución material de las obras (referida a obras que habrían de realizarse por la actora con la indemnización solicitada), la petición fue desestimada.

5.- Pago de reparaciones que con carácter de urgencia fueren necesarias efectuar durante la tramitación del proceso..., petición que no ha sido estimada.

6.- Abono de honorarios de la dirección facultativa a la que en ejecución de sentencia 'se encargue el proyecto y la dirección de las obras de reparación ya expresadas' (el subrayado es nuestro), es decir, las citadas en el punto 2: las que necesariamente se deban de realizar en el edificio cuyo importe correspondiente a su precio habría de ser objeto de condena de pago a los demandantes, dicha petición ha sido rechazada.

Diferente trato debe de tener la petición contenida en el punto 8 del Suplico de la demanda -condena, peticionada de forma subsidiaria, a que los demandados efectúen las reparaciones necesarias citadas en la demanda...-, petición que es objeto de acogida y respecto la cual se establece en la sentencia la concesión de 20 días para ejecución de las obras objeto de condena 'bajo la supervisión de D. Fructuoso , cuyos honorarios también deberán ser soportados por Acciona', estableciéndose igualmente que si transcurrido dicho plazo Acciona no había comenzado la reparación o no había acreditado la solicitud de licencia municipal para ello, se autorizaba a la Comunidad de Propietarios 'para que a través de informe emitido por el D. Fructuoso elaborado conforme a los parámetros y disposiciones fijados en esta sentencia y cuyos honorarios correrán a cargo de Acciona, proceda la valoración de tales defectos...', pronunciamientos que exceden claramente de lo peticionado en la demanda -únicamente la condena a que la demandada efectúe las reparaciones necesarias citadas en el hecho 11 de la demanda hasta dejar el edificio en perfecto estado de uso de conservación, todo lo cual, como se alude en el recurso, implica una infracción de lo dispuesto en el art. 706 de la LEC , esto es, si el ejecutado no llevara a cabo la condena de hacer en el plazo marcado 'el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero a costa del ejecutado o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios', y si optare por el encargo a tercero 'se valorará el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el secretario' ( art. 706.2 LEC ).

Por ello dicho pronunciamiento, en cuanto excede de lo pedido y lo regulado para el caso de no cumplir el ejecutado la condena de hacer no personalísima, debe ser revocado.

Sexto - Invocándose bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que está acreditado en autos que el ahora apelante atribuyó tres de las presuntas deficiencias denunciadas a defectos de proyecto; fisuras, descuelgue de algunas de las puertas y abonbamiento de garaje, el alegato no es acogible cuando la pericial acompaña a la demanda se establece la causa de las fisuras como la del descuelgue de algunas puertas en la irregular traba de los tabiques.

Séptimo .- en relación a 'la condena al pago de gastos judiciales', la Sala coincide con la apelante en que no cabe trasladarse los gastos judiciales y de condena soportados por la actora como consecuencia de la demanda interpuesta por el propietario de un local por filtraciones que provocaron humedades en dicha estancia, pues la sentencia recaída en aquel pleito establecía la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios con independencia de la posible responsabilidad de la constructora.

Así, se razonaba la obligación de reparar elementos comunes por la Comunidad de Propietarios 'con independencia de las acciones que pudiesen proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos en el inmueble', estableciendo de forma tajante que la Comunidad 'no puede quedar exonerada por tratarse de defectos constructivos', es decir, la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo no interfería la de la Comunidad de Propietarios, la cual tenía su base en la no realización de las reparaciones precisas en elementos comunes.

Octavo .- Por todo ello, sin caber tener en consideración los alegatos vertidos en el recurso de 'presumiblemente' tener prejuzgado el asunto la Juez a quo en la Audiencia Previa pues las manifestaciones a que se hace mención venían referidas al supuesto en que Acciona, al quedar como única demandada ante el desistimiento acaecido frente a la otra codemandada, fuese condenada('en su caso', manifiesta la Juez a quo), el recurso debe de ser estimado en parte.

Noveno .- Estimándose en parte el recurso no procede hacer imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Acciona Infraestructuras, S.A.U. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid con fecha 20 de diciembre de 2011 , en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 1978/20, revocamos parcialmentela indicada resolución en el sentido de:

A) No ser objeto de condena las reparaciones de desperfectos, con causa en la mala ejecución de la cubierta, en viviendas, trasteros y locales, no incluidos en el informe pericial acompañado a la demanda.

B) No ser objeto de condena la reparación de losetas en suelos de terrazas en viviendas no incluidas en dicho informe.

C) Se revoca el pronunciamiento relativo a que, de no ejecutar las reparaciones Acciona en el término fijado, 'autorizarse a CCPO para que a través de informe emitido por D. Fructuoso elaborado conforme a los parámetros y disposiciones fijados en esta sentencia y cuyos honorarios correrán a cargo de Acciona, proceda a la valoración de los defectos...'.

D) Revocarse y dejarse sin efecto el pronunciamiento de condena a la demanda de abonar 6.638,24 euros ni intereses legales.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia. Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.