Sentencia Civil Nº 412/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8966/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8966/2012

JUICIO Nº 2128/2009

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 412

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D SEBASTIAN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de SEVILLA a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 7-9- 11, recaída en los autos número 2128/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE SEVILLA promovidos por CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS PEREZ DORADO SLrepresentada por la Procuradora Sra MARIA TERESA LUNA MACIAS, contra GESTIONES FINANCIERAS ENRAMADILLA SLrepresentada por el Procurador Sr. SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: '

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Luna Macías en nombre y representación de la entidad 'Construcciones y Contratas Pérez Dorado, S.L.', contra la entidad 'Gestiones Financieras Enramadilla, S.L.', y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez en nombre y representación de la entidad 'Gestiones Financieras Enramadilla, S.L.', contra la entidad 'Construcciones y Contratas Pérez Dorado, S.L.', debo condenar y condeno por compensación a la entidad 'Gestiones Financieras Enramadilla, S.L.' a pagar a la entidad 'Construcciones y Contratas Pérez Dorado, S.L.' la suma de ciento sesenta y tres mil doscientos setenta y siete euros con sesenta céntimos (163.277,60 €), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

No se formula especial condena en costas. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de GESTIONES FINANCIERAS ENRAMADILLA SLque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Las presentes actuaciones traen causa de un contrato de obra suscrito entre el demandante, contratista, y una promotora. El primero imputó al segundo incumplimiento contractual por retraso en el pago de las certificaciones de obra, por lo que, finalmente, abandonó la obra y reclamó el pago de las retenciones, el de la obra ejecutada, en particular todo lo ejecutado después de la novena certificación hasta el abandono de la obra. La sentencia considera que no existe incumplimiento de la promotora porque no hubo retraso en el pago. Concede el pago reclamado por lo ejecutado tras la novena certificación porque, en cumplimiento de la previsión contractual, requirió a la promotora para que, en presencia de la dirección facultativa, levantara acta reflejando el estado de la obra, procediendo a efectuar las mediciones oportunas y la liquidación correspondiente, negándose a ello la promotora, por lo que tal comportamiento no podría perjudicar a la actora. Asimismo la promotora, a través de la dirección facultativa, rechazó el ofrecimiento de la décima certificación de obra; considera la sentencia que tampoco consta que la promotora requiriese a la constructora para dejar constancia documental del estado de la obra entre la novena certificación y el final. Al contrario, fue finalmente la constructora la que requirió a la promotora para el levantamiento de acta sin obtener respuesta; finalmente razona que la promotora no prueba que tales obras no estén realizadas ni que las haya acometido a través de terceros. Estima también parcialmente la sentencia la pretensión actora en cuanto a las retenciones: parte de la misma tesis anterior, a saber, que como no se pudo determinar el estado de la obra por falta de respuesta de la promotora a levantar acta, no puede saberse si los defectos le eran imputables; pero además analiza los que constan en la factura aportada y presentada por un tercero al que se contrató, pese a haber sido impugnado y no estar reconocido, y dado que transcurrieron entre dos y cinco meses entre el final de obra y que se hiciera cargo el tercero, para las partidas de acerados y bordillos, ha estado expuesto a actuaciones de terceros, pues el vallado se hizo en fecha muy posterior, y el documento 18 de la reconvención en cuanto a la deficiencia de la calzada sólo refleja su estado un año después. Rechaza el vallado con soporte de hormigón a todo el perímetro porque ni siquiera consta que se le hubiera contratado a la actora; las demás partidas eléctrica, monolitos de baja tensión, tampoco consta en qué estado se encontraban cuando paró el trabajo, y además transcurrieron entre 2,5 y 5 meses hasta que intervino la nueva contrata; sobre la limpieza de los registros de las válvulas en acerado y de imbornales pozos de registros y colectores, no se trata de deficiencias, sino en todo caso trabajo no efectuado y que además es lo último en hacer en una obra.

Respecto de la reconvención, pide resolución contractual por dos incumplimientos que imputa a la constructora, a saber el retraso en la ejecución y el abandono de la obra, y las indemnizaciones derivadas de ello. La sentencia, respecto del retraso, considera que debió terminarse en febrero de 2008, pero se continuó hasta mayo o julio (en mayo dice la dirección facultativa que la obra ya estaba parada, pero el representante de la constructora dice que en julio). Considera que hubo modificaciones en los viales, así el libro de órdenes y un testigo, modificación del proyecto de instalación eléctrica (el nuevo se entregó pasados ya los seis meses del plazo de la obra, y exigió levantar acerados ya ejecutados para meter las canalizaciones. Respecto del abandono de la obra, duda entre la fecha de abandono, si en mayo, como dice la dirección facultativa, o en julio, como dice la constructora; en todo caso no habría sido hasta el 31 de julio que la promotora habría requerido a la constructora para el reinicio. Pero, como reconoce el representante legal de la demandada, en mayo ya había malas relaciones entre el representante legal de la constructora por lo que considera que hubo resolución contractual consentida por ambas partes por las desavenencias surgidas entre las partes sin que la resolución estuviese amparada en causa alguna imputable a alguna de las partes. Concluye la sentencia que no proceden las indemnizaciones pedidas por la promotora porque procedió directamente a contratar con terceros sin acceder al requerimiento de la constructora, como estaba previsto en el contrato, de levantar acta del estado de la obra y que le pidiera liquidación. Deniega la indemnización por trabajos de desinfección de conducciones e inspección de tuberías con cámara; la indemnización por arrendamiento de servicio de vigilancia y vallado de la obra, la indemnización por diferencia de precios entre los del presupuesto y las pactadas con terceros; la indemnización por gastos financieros, porque desde septiembre de 2008 ya se habían reiniciado los trabajos por terceros y desde el cese de la obra el Banco (confirming) no liberaba fondos; que no hubo retraso en el pago que justificase el abandono de la obra, pero a la vez no considera la existencia de incumplimiento contractual por esta causa imputable a la constructora. Por ello considera que se dio incumplimiento contractual por la constructora por haber abandonado la obra y por tanto es procedente la indemnización derivado de ello: así, la desinfección de conductos e inspección de tuberías con cámara, innecesario si se hubiese continuado la obra; gastos de guardería y seguridad para evitar el vandalismo en la obra; sobreprecio en los contratos con terceros para continuar la obra; gastos financieros porque los terceros que realizaban trabajos no sustituyeron en su totalidad a la contrata, sino que eran de conservación y reparación; gastos de proyecto y asesoramiento que deriva del abandono de la obra. Respecto de la suma reclamada por la última certificación, considera que el incumplimiento por la promotora de los términos del contrato en cuanto a la liquidación no exime a la actora de la carga de la prueba, no se ha practicado ni una sola prueba sobre lo ejecutado, ni pericial ni ninguna otra. En cuanto a la reclamación por retenciones, justifica los defectos solo por el abandono de la obra y la intervención de terceros en fechas cercanas al mes de junio.

SEGUNDO : Este Tribunal considera que no existe contradicción interna de la sentencia porque esta considera que el abandono de la obra fue prácticamente consentido: el representante de la demandada reconoce que ya en mayo había malas relaciones con la constructora; la dirección facultativa estima que desde mayo ya no se trabajaba, y pese a ello no fue hasta el 3 de julio que se requirió a la constructora para el reinicio de la obra; ese tiempo de demora, y la falta de respuesta de la promotora para levantar acta sobre el estado de la obra, hace que deba asumir las consecuencias derivadas de ello que traen causa del transcurso del tiempo, así todos los conceptos indemnizatorios pedidos que derivarían del abandono de la obra, daños que no se producen por la mera paralización sino por el tiempo transcurrido en tal situación, así la desinfección de conductores, los gastos de guardia y seguridad, los propios gastos financieros invocados; respecto del sobreprecio en los contratos con terceros para continuar la obra, no existe justificación para entender inexcusable el mismo ni nada que impidiera contratar por el mismo precio. En cuanto al gasto de proyecto y asesoramiento no aparece como derivado necesariamente de la paralización de la obra y las nuevas contrataciones. Respecto de las retenciones, el único argumento de la apelante es que la proximidad en el tiempo entre la paralización de la obra y la reclamación por terceros da 'pábulo' a pensar que deriva del estado en que se ejecutó la obra. Pero al respecto, y como bien dice la sentencia, la limpieza no es propiamente defecto y se realiza al final de la obra; el vallado perimetral para evitar el vandalismo se hubiera evitado acortando los injustificados tiempos entre el cese de la obra y la continuación a cargo de terceros; otro tanto respecto del acerado y bordillos y las deficiencias en la calzada que, como dice la sentencia, solo se acredita pasado un año, tiempo igualmente aplicable respecto al transcurso del tiempo respecto de los monolitos de baja tensión. En definitiva, y aún cuando el recurrente se limita a combatir el pronunciamiento judicial sobre las retenciones con la genérica afirmación ya dicha de que la proximidad en el tiempo justificaba la conexión de los defectos con la obra, y visto, como queda, el tiempo transcurrido entre el cese de la obra y la reanudación, procede dar por reproducida toda la argumentación de la sentencia al respecto; en todo caso la justificación de los gastos referidos se halla en una documental impugnada y no ratificada. Finalmente, también cabe acoger el argumento de la sentencia en cuanto a la justificación del importe de las obras ejecutadas después de la novena certificación, porque, en efecto, la promotora al negarse al sistema de comprobación previsto en el contrato y por el que fue requerida por la constructora, obstaculizó a ésta, cuando no impidió, la prueba fácil de lo ejecutado, o le hubiese compelido innecesariamente a una costosa prueba pericial. En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta apelación a la parte apelante dado el signo del fallo.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GESTIONES FINANCIERAS ENRAMADILLA S.L. frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 8 de Sevilla, recaída en autos nº 2128/09, la que confirmamos.

2º.- Imponemos las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el deposito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella cabe recurso de casación o el extraordinario por infracción procesal, éste conjuntamente con el anterior, en el plazo de veinte días, para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.