Sentencia Civil Nº 412/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 305/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00412/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 305 /2014

SENTENCIA Nº 412/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Alvaro Latorre Lopéz

MAGISTRADOS

Dña. María Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a cuatro de Noviembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Guarda, Custodia y Alimentos,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahon,bajo el nº 686/2013, Rollo de Sala nº 305/2014, entre partes, de una como demandada-apelante, don Alexander , representado por el Procurador Sr. Delgado Truyols, y de otra, como demandante-impugnante, Dña. Socorro , representada por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, asistidas ambas de sus respectivos Letrados, Sra. Mª del Carmen Pecharromán Jiménez y Sra. Mª José Camps Orfila.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de Mahon, en fecha 18-3-2014 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jusué, en nombre y representación de Dª Socorro contra D. Alexander y en consecuencia declaro los siguientes pronunciamientos relativos a los menores Jesús , María Cristina y María Consuelo :

1º. La patria potestad será compartida y la guarda y custodia de los menores de acuerdo con lo expresado en el FD 3º.

2º. En concepto de pensión de alimentos, de acuerdo con lo expresado en el FD 4º.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

En 24/3/2014 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Decido Aclarar el fallo en el sentido expresado en el FJ 2º de esta resolución y quedando intacto el resto de pronunciamientos de dicho apartado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y admitido y seguido por sus trámites, la Sala dictó resolución por la que admitía la documental presentada por ambas partes, acordando su unión a las actuaciones y quedando el recurso pendiente de votación y fallo, conforme al turno establecido correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado y también, vía impugnación por la madre actora. El padre apela la sentencia interesando se fije la pensión de alimentos para sus tres hijos en la suma de 360 euros al mes en base a los artículos 93 , 142 , 143 , y 154 del Código Civil . La madre impugna la sentencia fundamentalmente a la vista del recurso de apelación del padre, interesando: le sea atribuida la guarda y custodia exclusiva de los tres hijos menores así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad si el padre reside fuera de Menorca; se fije una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros al mes a razón de 200 euros por hijo; se obligue a ambos progenitores a sufragar por mitad los gastos extraordinarios de los menores; la fijación de un régimen de visita a favor del padre de dos tardes a la semana de 17 a 20 horas y fines de semana alternos de viernes a domingo, mitad de vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa, limitándose los meses de verano a los de julio y agosto. Propone que si el padre reside fuera de Menorca las visitas sean de una vez al mes durante 5 días consecutivos, sin pernoctas siempre fuera del periodo vacacional de la madre, preavisando con una antelación de 10 días y que en este caso el padre asuma cualquier gasto de transporte necesario para las visitas asi como que para tener consigo a los menores, si reside fuera de Menorca, deberá disponer de un espacio adecuado para ello.

SEGUNDO.-Pues bien, conviene recordar que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores. Con este fin, el juez debe ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores, sino también las que atañen a la unidad familiar y fundamentalmente a los propios menores, valorando, por principio de 'favor filii' cuál sea el ambiente más propicio para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas y la voluntad del menor, atención que pueden prestarles los padres tanto en el ámbito material como también en el afectivo, su situación económica así como el hecho de que los menores puedan convivir juntos. Todas estas consideraciones las hacemos para poner de relieve que es el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de primar al resolver los temas relacionados con su guarda, visitas y alimentos. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales.

Los padres, en muchas ocasiones, parecen olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, sino los de los hijos.

Ello sentado, destacar que en el presente caso, el juzgador a quo, estableció un régimen de guarda y custodia para los tres hijos menores de edad de los litigantes, Jesús y María Cristina nacidos el día NUM000 de 2008 y María Consuelo , nacida el día NUM001 del año 2010. Dicho régimen así como las visitas a aplicar es el consensuado por las partes, tal y como declaro el juzgador al inicio del acto de vistas, dando lectura al acuerdo alcanzado.

Los litigantes, ante la marcha del padre al Reino Unido dispusieron dos regímenes diferentes a saber; uno para el caso de residencia del padre en Gran Bretaña, a donde se había trasladado hacia pocos meses, de guarda y custodia materna y, otro para el supuesto de residencia del padre en Menorca, de guarda y custodia compartida. Ahora bien, esta última propuesta se condiciono a que el padre regresara a Menorca, encontrara una vivienda digna y el regreso tuviera lugar antes del 30 junio 2014.

El plazo precitado ha trascurrido ya, y lo había hecho también en la fecha en que el señor Alexander contesto de la impugnación de la sentencia. De dicho escrito se desprende que el padre no ha regresado a Menorca y sigue residiendo en el Reino Unido.

Por lo tanto, la guarda y custodia de los tres hijos de los litigantes le corresponde a la madre de forma exclusiva. No se aprecian razones para atribuirle también a ella en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, al no concurrir ninguno de los supuestos que lo autorizan. Los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad vienen recogidos en el artículo 156 párrafo cuarto del Código Civil que establece que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro' y en el artículo 111 del C.C . que dispone que 'quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor: 1º Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme. 2º Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición'. No concurre pues ninguno de los supuestos previstos para atribuir a la madre en exclusiva la patria potestad sobre los hijos.

En cuanto a las visitas, serán las pactadas por los litigantes y acordadas por el Juez con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Si queremos apuntar la sorpresa que causa el hecho de que los menores no puedan dormir con su padre cuando este venga a Menorca a visitarlos, siendo así que no hay obstáculo alguno para ello y que si se prevé la pernocta en periodo vacacional. En todo caso son los propios progenitores quienes acordaron dicho sistema, quizás por alguna razón que este Tribunal desconoce siendo asi que como decimos cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal y no resulta cuestionado por el padre.

La exigencia de la madre en orden a que el padre disponga de un espacio adecuado para tener con él a los niños en Inglaterra, creemos que esta cumplida con el alquiler de la vivienda que dicho progenitor manifestó había realizado junto con dos compañeros en la ciudad de Brighton y la explicación que dio en orden a cómo iban a dormir los hijos en la casa, que contaba con tres dormitorios, salón comedor, cocina baño, aseo y jardín.

En cuanto a los billetes de avión para cumplir con las visitas de Navidad y verano serán sufragados por mitad entre ambos progenitores y los de Semana Santa y puente escolar íntegramente por el padre, tal y como se acordó por el Juez a quo.

En definitiva, no existen motivos objetivos que justifiquen en defensa del superior interés de los menores, modificar el régimen acordado en su día por sus progenitores y aprobado por el Juez de primera instancia.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, para el caso de custodia exclusiva materna, el Juez, ya fuera del acuerdo de los litigantes, la fijo en 450 euros al mes. El padre está disconforme con dicha cantidad y postula la de 360 considerando excesiva la establecida. La madre también lo está solicitando la suma de 600 por reputar insuficiente aquella.

Sabido es que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos menores de edad ( art. 39-3 Constitución Española ), que la prestación de alimentos es materia de orden público como uno de los deberes fundamentales inherentes a la patria potestad y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica incluyéndose también los de educación e instrucción y que la cuantía debe ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 142 y 146 del Cc ) que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

En el caso que nos ocupa consta que la madre trabaja como interina en el Consell Insular de Menorca, con la categoría auxiliar administrativa y salario de 16038 euros mes incluida la prorrata de pagas extras. Su horario de trabajo es de 8 a 15 horas, de lunes a viernes.

Vive con los hijos en una casa propiedad de sus padres debiendo ella abonar además de los gastos ordinarios de luz, agua, gas, el IBI de la vivienda que asciende a casi 800 euros.

Los tres hijos menores acuden a un colegio público con horario de entrada a las 8,30 horas y se tienen que quedar a comer en el colegio lo que supone un coste mensual por los tres de 378 euros.

La madre debe ayudarse de una canguro para que lleve los niños al colegio, lo que le implica un gasto de 250 euros al mes. Si tiene que quedarse toda la mañana por que algún niño se pone enfermo y no puede ir al colegio el coste de la canguro es de 25 euros al día.

Los abuelos maternos, además de proporcionar la vivienda, ayudan a su hija por las tardes y los fines de semana, aportando también la abuela materna ropa para los niños.

El padre manifestó que en Inglaterra cobraría unos 1500 euros al mes. La renta de la vivienda en Brighton manifestó que era de 1100 libras esterlinas a dividir entre tres y que en función de ello.

En las circunstancias relatadas consideramos que la pensión de alimentos debe ser incrementada hasta la suma de 600 euros al mes, cantidad que el padre deberá abonar aun cuando ello le pueda suponer un esfuerzo económico si tenemos en cuenta que no proporciona vivienda a sus tres hijos y que apenas los ve, de suerte que la madre es quien se ocupa a diario de los mismos y sobre quien recaen todos los cuidados que los niños precisan, realizando todas las prestaciones In natura, toda vez que el padre solo puede ver a sus hijos una vez al mes.

Es el padre quien debe prestar alimentos a sus hijos y no los abuelos maternos, ni es de recibo obligar a la madre a cambiar su horario de trabajo para ahorrarse unos gastos de canguro que, como bien explico en el acto del juicio, debería seguir sufragando pues el horario flexible al que podría tener derecho no le permite entrar mas tarde de las 8 de la mañana, pudiendo hacerlo antes, a las 7, pero ello le obligaría a despertar a los niños muy temprano, no existiendo motivos para ello.

Por todo ello se desestima la apelación y se estima la impugnación en el sentido de fijar en la suma de 600 euros al mes.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación que se estima en parte.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Delgado Truyols, en nombre y representación de don Alexander , Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte la impugnación interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de doña Socorro contra la sentencia de 18-3-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahon, en los autos Juicio Guarda, Custodia y Alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia en el único sentido de fijar en 600 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre señor Alexander para sus tres hijos menores de edad, a razón de 200 euros por hijo, pagaderos a partir de la fecha presente resolución, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo equivalente.

2) CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de dicha sentencia .

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, certifico.