Sentencia Civil Nº 412/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 939/2012 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 939/2012
Procedente del procedimiento Ordinario nº 795/2011
Juzgado de Primera Instancia nº 50 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 412
Barcelona, 26 de septiembre de 2014
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Ramón VIDAL CAROU, actuando la primera
de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 939/2012, interpuesto contra la
sentencia dictada el día 27 de julio de 2012 en el procedimiento nº 795/2011, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 50 Barcelona en el que es recurrente D. Juan Alberto y apelado COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 de BARCELONA y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo totalmente la demanda formulada por la representación procesal de don Juan Alberto contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 , NÚMS. NUM000 - NUM001 , DE BARCELONA, con imposición de las costas procesales devengadas en este pleito al demandante ya expresado, declarando su temeridad a ese efecto.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Juan Alberto , en su condición de copropietario de los entresuelos NUM002 y NUM003 , formula demanda contra la comunidad de propietarios impugnando el primero de los acuerdos adoptados en la junta de 4 de abril de 2011 y por el cual la mayoría de los asistentes aprobó determinado proyecto para instalar ascensor en la finca.

Explica el Sr. Juan Alberto que no se opone a la instalación de un ascensor en el inmueble sino a la ubicación proyectada. Añade que esta ubicación supone importantes sacrificios a los propietarios afectados por el recorrido cuando existen otras alternativas técnicas que los reducirían considerablemente.

Alega que el acuerdo se ha adoptado con abuso de derecho, es contrario a los intereses de la comunidad y gravemente perjudicial para él. Y además es contrario a la ley ya que, comportando una disminución importante de sus facultades de uso y disfrute, requería de su consentimiento y no cumple con la ordenanza metropolitana de rehabilitación y el código técnico de la edificación.

La comunidad de propietarios se opone a la demanda. Alega que desde el 2004 y con mayor intensidad desde el 2009, los vecinos han estado estudiando las posibilidades técnicas de instalar un ascensor en la finca hasta que en la junta de 18 de noviembre de 2010 se acordó encargar un proyecto a determinada empresa que les ha aconsejado la ubicación que finalmente se ha aprobado y que el mismo demandado aceptó en un acto de conciliación. Añade que una de las soluciones posibles no es, ni tan siquiera, viable.

La sentencia desestima la demanda. No aprecia abuso de derecho en la aprobación por mayoría de un proyecto técnico que no implica vulneración legal alguna y que acoge una ubicación a la que el propio demandante había mostrado su conformidad. Entiende además que no han quedado acreditadas ubicaciones alternativas que resulten viables y que causen menores perjuicios a los vecinos. Las costas se imponen al demandante con declaración de temeridad.

Contra dicha resolución recurre el demandante que insiste en sus argumentos y pretensiones invocando errónea valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Hace especial hincapié en el hecho de ser el mayor perjudicado por la ubicación del ascensor y la negativa de la comunidad a solicitar y valorar otras posibilidades técnicas. De forma subsidiaria, solicita que se deje sin efecto la imposición de costas y la declaración de temeridad.



SEGUNDO.- Se observa en el libro de actas de la comunidad demandada que desde principios del 2004 los propietarios estaban interesados en instalar un ascensor en la finca. En junio de ese año, incluso llegaron a debatirse dos presupuestos.

Por razones que se desconocen, el tema de la instalación del ascensor no volvió a debatirse hasta la junta que tuvo lugar en marzo del 2009 acordando los asistentes, entre otros puntos, encargar a determinada empresa la realización de un proyecto. Ya en aquella junta el ahora demandante manifestó su interés en que se solicitara una segunda opinión por parte de un arquitecto de la Cambra de la Propietat Urbana.

A fin de poder resolver o aclarar un incipiente conflicto con el Sr. Juan Alberto , la comunidad instó un acto de conciliación con la finalidad que se aviniera a permitir la entrada en su vivienda para realizar las obras de instalación del ascensor. A este acto de conciliación se ha referido la comunidad de propietarios atribuyendo, sin embrago, al Sr. Juan Alberto una respuesta que no es realmente la que consta en el acta.

Este litigante manifestó no oponerse a la instalación del ascensor si se basaba en un proyecto visado y se contaba con las licencias pertinentes.

Que fuera así no quiere decir, como pretende la comunidad, que aquel diera su conformidad a determinado proyecto ( el aprobado en la junta de 4 de abril de 2011) por el solo hecho de que era un proyecto y por tanto que cumplía con una de las condiciones que había exigido para no oponerse a las obras. De hecho no consta que en aquel momento ( octubre del 2009; f. 93) se hubiera ya elaborado y analizado el proyecto que había sido encargado a Gecol, SL.

El Sr. Juan Alberto insistía en solicitar una segunda opinión técnica y para ello forzó la celebración de una junta extraordinaria ( 13 de enero del 2011). En esta junta la mayoría de los asistentes se opusieron a su propuesta de solicitar al Ayuntamiento un informe sobre la mejor ubicación del ascensor, acordándose por contra encargar a Gecol la instalación de ascensor. Finalmente en la junta de 4 de abril de ese mismo se aprobó el proyecto presentado por esta empresa.

En el acto del juicio, y al ser preguntado al respecto, el Sr. Juan Alberto ha explicado que su voluntad ha sido siempre que se solicitaran y debatieran en la junta las distintas posibilidades que pudieran existir para ubicar el ascensor en el patio de luces, que es por donde necesariamente ha de instalarse. La petición que formulaba el Sr. Juan Alberto resulta razonable como podía serlo su petición de solicitar un informe a los técnicos municipales pero al ser rechazada por la comunidad, la decisión comunitaria no fue impugnada ni por este propietario ni por ninguno de los que se mostraron favorables a aquella propuesta.

Así finalmente, el 4 de abril se presentó a la junta para su aprobación el proyecto elaborado por el técnico de Gecol, SL y a la misma asistió un representante de esta empresa para dar las explicaciones que los asistentes pudieran solicitarle. Por otra parte, se informó a los vecinos que podían consultar el proyecto en las oficinas de esta empresa ( situada a escasos metros ) y que disponían de 15 días para hacer impugnaciones.

Lógicamente es de suponer que en ese acto quien estuviera interesado en ello preguntara al técnico sobre las otras posibilidades existentes y las razones por las que habían sido rechazadas.



TERCERO.- Los dos técnicos que han depuesto en los presentes autos se muestran conformes que son sólo tres las posibilidades que existen para instalar un ascensor en una finca de esas características (fotografías f.131-133). La que se ha identificado como propuesta A por el arquitecto designado por la Cambra de la Propietat Urbana a instancia del Sr. Juan Alberto es por la optó el arquitecto de Gecol en su proyecto.

Este técnico, el Sr. Jorge , ha explicado que para optar por una de entre las tres posibles valoró razones económicas y la causación de menor perjuicio para los vecinos. Los criterios que tuvo en cuenta Don. Jorge son absolutamente razonables. Es posible que hubiera sido preferible, como sostiene el demandante, que se llevaran a la junta para su debate aquellas tres posibilidades antes de confeccionar un proyecto recogiendo una de ellas. Pero lo cierto es que la comunidad optó por dejar al criterio de un técnico por ella elegido la ubicación del ascensor y esta decisión no fue impugnada. Y por otra parte, ha quedado acreditado que la posibilidad por la que optó el técnico de Gecol responde a unos criterios absolutamente razonables y que la mayoría de los propietarios ha aprobado.

Así ha quedado acreditado que la propuesta C, si bien es la que permitiría suprimir en su totalidad las barreras arquitectónicas, no sólo es de un elevado coste ( se han de derribar todos los tramos de las escaleras y los rellanos y volver a construirlos) sino que afecta de forma importante todos los pisos de las puertas NUM003 y NUM004 de cada planta puesto que las puertas de entrada a los mismos han de ser reubicadas con lo que ello puede comportar tanto en la modificación de sus recibidores como en su instalación eléctrica. Don. Jorge ha explicado que el elevado coste económico de esta obra y la afectación que comportaba para un importante número de vecinos le llevó a descartar ya desde el principio esta opción sin hacer un mayor estudio.

De hecho el Sr. Pio , si bien mostró su preferencia por esta propuesta por el hecho que se eliminaban totalmente las barreras arquitectónicas, reconoció la afectación que comportaba y admitió no poder afirmar que fuera una propuesta viable porque no había podido visitar el interior de los pisos que quedarían afectados y por tanto no sabía si sería factible cambiar la ubicación de las puertas. Por tanto, no puede considerarse esta propuesta C como una alternativa viable sin afectación ni causación de perjuicio a ningún vecino por la que se pudiera optar para instalar el ascensor en la finca.

Finalmente señalar en este punto, que si bien se han tenido que introducir modificaciones en el proyecto y que por tanto será necesario derrumbar una parte de la escalera para cumplir con los requerimientos exigidos por la 'comisión municipal de ascensores', la afectación no es de la totalidad de la escalera ni han de reubicarse las puertas de los pisos NUM003 y NUM004 de cada planta. Por lo que estas modificaciones no han de desvirtuar aquellas conclusiones.



CUARTO.- La propuesta A y B son similares pero entre ellas existen diferencias que justifican la decisión técnica adoptada.

En una y otra la afectación para los vecinos es la misma. La diferencia se encuentra en quiénes son los vecinos afectados por las plataformas que han de colocarse en el patio de luces y en cada planta. Mientras que en la propuesta A los afectados son los pisos de las puertas primeras, en la B lo son los de las terceras.

A igual afectación, se ha optado por la propuesta A porque en la B se tendría que instalar un ascensor de doble embarque con mayor afectación de superficie del patio de luces lo que además conlleva un mayor coste.

Siendo, pues, la misma la afectación que las pasarelas ha de comportar a algunos vecinos, la decisión de optar por la propuesta A aparece como justificada lo que impide que pueda calificar como abusivo el acuerdo impugnado, como sostiene el demandante.

Señala la jurisprudencia (por todas SSTS de 1 de febrero de los 2006 , 18 de mayo del 2005 , 18 de julio del 2000 , 25 de septiembre de 1996 , 11 de mayo de 1991 ) la doctrina del abuso del derecho se fundamenta, por una parte, en la existencia de unos límites de orden moral, teológico y social que afectan el ejercicio de los derechos, y de otra, en la institución de la equidad. De acuerdo con esta doctrina, para que se pueda apreciar que se ha actuado con abuso de derecho, detrás de una actuación aparentemente correcta, ha de aparecer una extralimitación que genera efectos negativos (normalmente daños y perjuicios) y que la ley no puede proteger ante la ausencia de una finalidad seria y legítima (elemento subjetivo) así como la existencia de un objetivo exceso en el ejercicio del derecho (elemento objetivo) .

En el caso que se examina los datos y circunstancias que resultan de las pruebas analizadas no permiten acreditar que la aprobación de esa ubicación implique un abuso de derecho como sostiene el demandante.

Tampoco puede apreciarse contrario a los intereses de la comunidad porque la prueba practicada no permite concluir que la propuesta B o la C sean más idóneas para la comunidad, al margen de la posible inviabilidad de esta última.

Por otra parte, el Sr. Juan Alberto resulta perjudicado por la propuesta A(de la misma manera que los demás pisos de las puertas NUM002 ) pero ni gravemente ( art. 553-31 .1 b CCCat ) ni más de lo que resultarían los vecinos de las puertas 3 de optarse por la B y mucho menos de lo que estarían los vecinos de las puertas 2 y 3 , de ser viable la propuesta C.

Por último señalar que tampoco puede calificarse el acuerdo impugnado como 'contrario a la ley' ( art.553-31.1 a CCCat ) por no contar con el consentimiento expreso de los propietarios del entresuelo NUM002 .

En primer lugar, el demandante lo refiere no por la ocupación de la mitad del patio del entresuelo NUM002 sino por la afectación que ha de suponer para el dormitorio cuya ventana quedaría a ras de la plataforma. Aunque ello podría afectar en alguna medida a sus facultades de uso y disfrute de este propietario ( como de otros), el artículo 553-25.3 entiende que es suficiente la mayoría de los propietarios para adoptar un acuerdo que se refiera a la ejecución de obras o establecimiento de servicios que tienen por finalidad la de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores.

Y no puede dejarse de reseñar en este punto que el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencias de 20 de febrero de 2012 y 25 de marzo de 2013 ni tan siquiera exige este consentimiento expreso del propietario afectado por la instalación de un ascensor en finca que no disponía de él aunque esta instalación implique la ocupación de parte del elemento privativo anexo o accesorio a una vivienda que viniera determinado como tal en el título de constitución, siempre que el gravamen no suponga una pérdida intolerable de funcionalidad o económica, lo que no acontece en el presente supuesto como resulta de la documentación que se acompaña a la pericial de la comunidad.

Se advertía en la primera de aquellas resoluciones que el artículo 553-25.4 CCCat ' es compatible con la previsión del art. 553-39.2 CCCat , que limita por razones de interés privado ( art. 545-3 CCCat ) y en atención a la función social de la propiedad ( art. 33.2 CE y art. 541-2 CCCat ), el haz de facultades dominicales previstas en las normas jurídicas generales ( arts. 541.1 y 553-1.1 CCCat ),imponiendo determinadas limitaciones de uso ( art. 553-40 CCCat ) y permitiendo (incluso, diríamos), en determinadas condiciones, la constitución de servidumbres sobre los elementos privativos de los diferentes propietarios a favor de la comunidad ( art.

553-39 CCCat )' .

No es tampoco el acuerdo contrario a la ley 'por contravenir la normativa técnica vigente'. Se refiere expresamente el demandante si bien de forma general y sin la precisión que sería necesaria al Código Técnico de la Edificación y la normativa de habitabilidad. Al margen de esa falta de precisión en la contravención que se denuncia, la prueba técnica practicada y la documentación que acompaña el perito de la comunidad con su informe no permiten tener por acreditado que sea así.

En conclusión, el primero de los motivos de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- Solicita el demandante, subsidiariamente, que se deje sin efecto la condena al pago de las costas causadas y en todo caso, la declaración de temeridad.

La primera de las peticiones no puede ser acogida porque no se aprecian motivos para apartarse del principio de vencimiento que establece el artículo 394 LEC como criterio general.

Por lo que se refiere a la segunda, se hace necesario recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 1985 a la que se remite la de 14 de noviembre de 1986, mantiene que la apreciación de temeridad o mala fe en el litigante se deduce objetivamente de su actitud procesal y en función de las pruebas practicadas sin estar sometida su apreciación a preceptos específicos sino sujeta al discrecional y prudente arbitrio de los juzgados y tribunales que tienen que valorar aquella actuación de acuerdo con las a alegaciones efectuadas y pruebas practicadas ( STS 15 de octubre y 27 de noviembre de 1984 , 6 y 26 de febrero de 1986 ) puesto que la condena en costas no es un 'apéndice fatal y automático' del procedimiento sino que está directamente conectado ( STS de 26 de marzo de 1992 ).

En el caso que se examina procede dejar sin efecto la declaración de temeridad pues no se observa que la actuación del demandante merezca semejante reproche.



QUINTO.- No se hace imposición de las costas derivadas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil ).

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 Barcelona en fecha 27 de julio de 2012 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones i revocar esta resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de temeridad.

No se hace imposición de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.