Sentencia Civil Nº 412/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1247/2013 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1247/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 EL PRAT DE LLOBREGAT
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1/2013
S E N T E N C I A Nº 412/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 1/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 El
Prat de Llobregat, a instancia de DOÑA Ascension , representada por la procuradora DOÑA Mª CARMEN
FUENTES MILLAN y dirigido por el letrado D. JOSEP MARIA SÁNCHEZ I CRUZ, contra D. Marcos ,
representado por el procurador D. ALEX MARTINEZ BATLLE y dirigido por la letrada DOÑA SUSANA GOMEZ
NAVARRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2013, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación a los hijos menores habidos en la unión como pareja de hecho entre DÑA. Ascension y D. Marcos , con el carácter de definitivas: 1) Guarda.- Se atribuye la guarda del hijo común menor de edad Alfonso , a DÑA. Ascension , siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma.

2) Régimen de visitas.- Se fija el siguiente régimen de estancias paterno filial en favor del padre, D.

Marcos , en defecto de acuerdo: fines de semana alternos, recogiendo al menor el viernes a la salida del colegio y retornándolo los lunes a las entrada del centro escolar.

un día intersemanal,que será los miércoles, recogiéndolo en el centro escolar y retornándolo al día siguiente en dicho centro.

Vacaciones de Semana Santa (comprendiendo la totalidad de las vacaciones escolares) desde el primer día festivo, a las 10 horas, hasta el último día festivo a las 20 horas, por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, correspondiendo a la madre la primera quincena del mes de julio y agosto en los años pares, y al padre la primera quincena del mes de julio y agosto en los años impares y viceversa.

Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos: el primero, desde el primer día de vacaciones escolares, a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 20 horas, el segundo período, desde el 31 de diciembre a las 20 horas hasta el último día de vacaciones escolares a las 20 horas. El disfrute se realizará de forma alterna, correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y al padre en los impares, disfrutando del segundo período el progenitor que no haya disfrutado del primero. Las recogidas del menor podrán efectuarse por el Sr. Marcos , así como por los abuelos paternos.

3) Se fija en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, a cargo del padre, la cantidad de 200.- euros mensuales, debiendo ser ingresado dicho importe en el número de cuenta que designe la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes, que deberá actualizarse anualmente conforme a la variación del IPC.

4) Gastos extraordinarios.- Asimismo los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, comprendiendo aquellos que no se hayan podido prever y resulten necesarios para la formación escolar, académica, profesional, ocio o salud, actividades extraescolares, gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios e imprevisibles, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto.

5) Uso de la vivienda familiar.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en el PASEO000 , núm.

NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de El Prat de Llobregat al menor Alfonso y a la madre por razón de la guarda, mientras dure ésta.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial propia de unión estable de pareja de hecho, ha sido objeto de apelación por el demandado DON Marcos .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a) la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en el Prat de Llobregat, PASEO000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , en favor del demandado, y; b) la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes, llamado Alfonso , a cargo del progenitor, hasta la suma de 150 euros mensuales.

La apelada DOÑA Ascension y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, instando la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- El hijo nacido de la unión estable de pareja de hecho, Alfonso , tiene en la actualidad 5 años y 5 meses de edad, habiendo determinado la sentencia de primera instancia la atribución de las funciones derivadas de la guarda y custodia en favor de la madre del mismo, sin que la contraparte se haya alzado contra tal pronunciamiento.

La concesión del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico, en defecto de acuerdo de las partes, ha de ser en favor de la progenitora por ostentar la guarda y custodia del menor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 234-8.2 a) del Código Civil de Cataluña , hasta el cese de la guarda y custodia, mas sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar su titular dominical, y en concreto la hermana del demandado, que adquirió el inmueble en virtud de compraventa en documento privado, susceptible de ser elevado a público en base a las prescripciones del artículo 1279 del Código Civil .

En el supuesto de desalojo de la demandante e hijo del domicilio familiar, en virtud del ejercicio del derecho por su titular en el dominio, podrá instarse proceso de modificación de medidas adoptadas en el presente litigio, tendente a incrementar la prestación alimenticia del menor, en aras de atender la necesidad de habitación incluida en el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña .

En base a las consideraciones jurisdiccionales dichas, carece de sentido la pretensión de concesión del uso del domicilio familiar en favor del demandado, pues el mayor interés que invoca queda desvirtuado, por prescripción legal, por la regla preferente de atribuir la utilización en favor de quien ostenta la guarda y custodia del menor.

Tampoco está fundamentada la atribución del uso al recurrente, basado en el inicial abandono del inmueble por parte de la accionante, tras la crisis de la pareja de hecho, llegándose al acuerdo alcanzado en sede de las medidas procesales, pues la dejación del derecho de uso dependía del pago de una pensión de alimentos a Alfonso , a cargo del progenitor, de 300 euros mensuales, no cumplimentada, siendo demostrativo de no satisfacer tal prestación la pretensión del recurrente, tendente a su reducción hasta un importe de 150 euros mensuales.

La conclusión a la que ha de arribarse es la de confirmar plenamente el pronunciamiento del uso de la vivienda familiar en favor de la demandante por ostentar la guarda y custodia del menor, hijo común de las partes, hasta el cese de tales funciones, y sin perjuicio de las consideraciones que hemos explicitado en el caso del desalojo del inmueble debido al ejercicio del derecho de su titular dominical, tercero extraño al presente proceso.



TERCERO.- La suma de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de Alfonso , a cargo del progenitor no custodio, concedida en la sentencia apelada, constituye un minimo vital de carácter ineludible, dadas las circunstancias concurrentes, para atender las necesidades del menor comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña .

El alimentante deberá de obtener, mediante medios económicos lícitos, la suma dineraria suficiente para atender el débito alimenticio, pues se trata de obligación legal derivada de la patria potestad, con reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución .

La reducción instada por el recurrente para dejar la prestación en 150 euros mensuales, no está justificada, pues el obligado no está impedido para el desarrollo de actividad laboral retribuida, por cuenta propia o ajena. Constan antecedentes de prestación de servicios como pintor, en el Régimen de Trabajadores Autonómos, según se infiere de la testifical practicada a su progenitor, encontrándose pues capacitado para desarrollar de nuevo tal actividad, o cualquier otra retribuida, dejando su actual situación coyuntural de desempleo.

La necesidad de mantener la pensión de alimentos se deduce, también, del hecho constatado en el proceso, de percibir, la accionante, tan solo, una prestación no contributiva de 426 euros mensuales, totalmente insuficientes para atender las necesidades de su hijo, que si bien acude a colegio público, tiene gastos escolares de unos 60 euros anuales y precisa, además, que se atiendan el resto de las necesidades comprendidas en el concepto de alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña .



CUARTO.- Las costas procesales del recurso de apelación son de imponer al apelante, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON ALEX MARTINEZ BATLLE en nombre y representación de DON Marcos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Prat de Llobregat, el 10 de julio de 2013 , en proceso declarativo verbal, número 1/2013, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia referenciada en todos sus pronunciamientos, con condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.