Sentencia Civil Nº 412/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 524/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 524/2014-M

Procedencia: Juicio verbal nº 1234/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 412/2015

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 1234/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, a instancia de D. Jesús Luis , representado por el Procurador de los Tribunales D. MARC CASTAÑON PUELL y asistido por el Letrado D. BENJAMÍN TOUS CASAJUANA, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de abril de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales, Don Marc Castañón Puell, en nombre y representación de DON Jesús Luis , sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución contractual por incumplimiento y reclamación de cantidad, contra CATALUNYA BANC S.A, absolviendo a CATALUNYA BANC S.A de las pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 07 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, el actor, D. Jesús Luis , ejercitó acción personal contra la demandada, CATALUNYA BANC, S.A., y solicitó que fuese declarada la nulidad del contrato de depósito y administración de valores y suscripción de obligaciones subordinadas Catalunya Caixa 7ª Emisión de fecha 22 de junio de 2005, por error en el consentimiento, por dolo en el mismo o por la concurrencia de ambos, así como la nulidad del posterior canje por acciones de la misma Entidad y de su venta en fecha 19 de junio de 2013. De modo subsidiario, ejercitó acción personal de resolución, basada en el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria demandada, y que se declarasen rescindidos los mismos contratos de de depósito y administración de valores y suscripción de obligaciones subordinadas. En su virtud, peticionó la condena de la demanda a: 1º) estar y pasar por tales declaraciones; 2º) pagar al actor la suma de 4.887,99 euros, más los intereses correspondientes, y, con aplicación de lo dispuesto en el art.576 LEC , los intereses legales, y 3º) pagar las costas judiciales, por imperativo legal y por su evidente temeridad y mala fe, en caso de oponerse a sus justas pretensiones. Partió el actor de que, después de diversas conversaciones y correos electrónicos, el subdirector de su oficina bancaria de referencia de la CATALUNYA CAIXA le ofreció en fecha 21 de junio de 2005 la suscripción de un depósito por importe nominal de 19.500 euros, y le informó de que se trataba de una imposición a plazo fijo, pero con mejor rentabilidad, que podía ser reintegrado total o parcialmente en cualquier momento durante la vida del producto, que tenía un vencimiento, el 20 de febrero de 2020, y que tenía un tipo de interés creciente y predeterminado hasta su vencimiento final. Alegó que no recibió más información sobre los riesgos del producto, ni más documentación que las propias órdenes de imposición y los recibos correspondientes a las liquidaciones, así como que era un producto de volumen limitado y muy solicitado, por lo que debía pagar un sobreprecio y unas comisiones. Alegó que realizó cinco operaciones, mediante las cuales contrató 13 títulos, con un valor nominal de 1.500 euros cada título, de modo que el valor nominal total fue de 19.500 euros, si bien abonó ese sobreprecio y las comisiones señaladas, por lo que el coste efectivo de la operación fue de 20.015,36 euros. Tras aludir al texto de los documentos suscritos, alegó que, en junio de 2013, recibió una llamada telefónica de su actual oficina para que se personara en la misma, y que le informaron de la imposibilidad de recuperar el importe contratado en 2005, así como de la necesidad de realizar un canje por acciones de la demandada y de su posterior venta, para recuperar parte de aquél, explicándole que así evitaba la pérdida total de su inversión y que era la única salida posible. Alegó que su perfil había sido siempre conservador, que la cantidad depositada procedía del ahorro familiar, que ese responsable de mantenimiento, que carece de conocimientos financieros, y que contrató el producto en la creencia de que estaba garantizado, de modo que, si hubiese conocido que no lo estaba, no había suscrito el contrato. Alegó que tuvo conocimiento de su error, que califica de excusable, en junio de 2013, en la visita expuesta, y que no le fue proporcionada información correcta sobre las características de producto financiero de alto riesgo al tiempo de contratarlo, que no se le hizo test de idoneidad o de conveniencia alguno, ni entonces ni en los años posteriores. Alegó que también medió dolo por parte de la demandada, al ocultar la verdadera naturaleza del producto.

La demandada contestó a la demanda partiendo de que había caducado la acción de anulabilidad ejercitada, por haber transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato, la cual se produjo con el pago del precio para la adquisición de los títulos y su incorporación al patrimonio del actor. Seguidamente, alegó que el contrato había tenía lugar la confirmación/convalidación del contrato a raíz de la venta por el actor al FGD en forma voluntaria de las acciones fruto de la conversión de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en acciones de la entidad demandada, conversión que afirmó le vino impuesta por Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, quedando el resto que reclama (4.887,99 euros). Alegó que lo acreditaba a través de prueba documental, entre la cual se halla el folleto informativo de la 7ª Emisión entregado al actor, en el que aparecen todas las características del producto, sin perjuicio de que vía testifical acreditaría que se le trasladó toda la información necesaria, así como que hecho futuro respecto del contrato que era ignorado por la demandada y se podía prever, con desconocimiento en ese momento de la intervención a la cual se ha visto sometida. Alegó que el actor recibió unos rendimientos por 5.659,29 euros, es decir, mayor cantidad que lo que reclama, por lo que habría que descontar esa suma de una hipotética condena, más los intereses legales, en virtud de la restitución de lo percibido, sin perjuicio del cálculo de los intereses legales a liquidar. En cuanto a la falta de información acerca del producto imputada de contrario, alegó que, en 2005, la demandada tenía una solvencia acreditada y beneficios, sin haber problema para el pago de intereses y para garantizar el capital invertido, y que luego ha tenido pérdidas, sin ser el canje obligatorio y la venta hechos imputables a la demandada.

En la sentencia, fueron desestimadas las pretensiones del actor, y, sin entrar a valorar si concurrió o no vicio en el consentimiento al tiempo de la suscripción por el actor de las obligaciones subordinadas, se procedió a resolver la cuestión relativa a la extinción de la acción de nulidad, alegada por la demandada, en el sentido de considerarla extinguida, partiendo para ello de entender que, a diferencia de la conversión de las obligaciones subordinadas por acciones de la demandada, que vino impuesta por resolución del FROB y que escapaba al ámbito de la voluntad contractual, la posterior venta por el actor de las acciones al FGD fue un acto voluntario, venta a la cual anuda la confirmación del contrato conforme a lo dispuesto en los arts.1309 , 1319 , 1311 , 1313 y 1314 del Código Civil (CC ). Se motiva que ese carácter ajeno a la voluntad de las partes determinaría, por un lado, la imposibilidad de declarar la nulidad del canje en el procedimiento, aunque fuera aplicando la doctrina sobre la propagación de la eficacia contractual, porque el canje no trae causa del contrato inicial, sino que es fruto de la decisión de un órgano administrativo, y que, si bien seguiría siendo posible, en caso de una eventual declaración de nulidad, la restitución de la cosa objeto del contrato ex art.1303 CC , mediante la entrega de las acciones obtenidas, de modo que no sería propiamente un supuesto de pérdida de la cosa a los efectos previstos en el art.1307 CC , el hecho de que el actor haya procedido a la venta de las acciones al FGD antes de presentar su reclamación judicial supone que se ha desprendido consciente y voluntariamente de la cosa objeto del contrato 'o de lo que queda de ella', lo cual supone la extinción de la acción de nulidad ejercitada por las razones siguientes: 1) por haberse confirmado tácitamente el contrato, al haber vendido las acciones conociendo ya la causa de nulidad y habiendo ya cesado; 2) porque la venta de las acciones determina la pérdida de la cosa objeto del contrato; 3) porque solo se solicita la nulidad del contrato de adquisición de los títulos y se reclama la cantidad resultante de restar al importe contratado el importe percibido por la venta, menos el de los rendimiento percibidos, y no se pide la declaración de nulidad del contrato de venta de acciones al FGD, y 4) porque es aplicable la doctrina de los actos propios, al estimar que, aunque es humanamente comprensible el deseo del actor de recuperar una parte de la cantidad invertida, su decisión es inequívoca y concluyente, al haber sido tomada después de iniciada la acción ejercitada, con la asistencia ya de letrado. Seguidamente, se pasó a analizar la procedencia o no de la acción de resolución ex art.1124 CC , ejercitada de modo subsidiario, y se motivó que procedía no estimarla, porque la resolución extrajudicial producida vino impuesta por una norma imperativa, que impide el examen de un eventual incumplimiento de una de las partes, por lo que, al no darse lugar a la acción de resolución, no es posible anudar una indemnización de daños y perjuicios; se añade que solo podría entrarse a valorar tal indemnización si se hubiese fundamentado de manera autónoma en lo dispuesto en el art.1101 CC , lo cual no ha tenido lugar en la demanda, donde se reprocha a la demandada el incumplimiento de sus obligaciones en relación con la fase contractual, y que, a mayor abundamiento, la acción de resolución carece de viabilidad en tanto que la premisa esencial para su planteamiento, que es la vigencia del vínculo contractual, no concurre ya, al haberse desprendido el actor de forma voluntaria de sus acciones.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, y la parte demandada se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-El apelante parte en su recurso de que en la sentencia recurrida se declara probada la existencia de un vicio en el consentimiento al tiempo de contratar el producto, y parte también, de que durante el procedimiento ha quedado acreditado que la demandada incumplió con su deber de información y de transparencia.

Sin embargo, como pone de relieve la apelada en su escrito de oposición y ha sido anteriormente expuesto, en la sentencia recurrida no se entró a valorar si concurrió o no vicio en el consentimiento al tiempo de la suscripción por el actor de las obligaciones subordinadas, sino se procedió a resolver la cuestión relativa a la extinción de la acción de nulidad, y se decidió declararla extinguida en virtud de la confirmación operada, con desestimación de la demanda.

Por lo tanto, en su caso, se deberá proceder al examen en esta resolución de la cuestión de si medió o no error/dolo en el consentimiento prestado por el actor al tiempo de las cinco adquisiciones de obligaciones subordinadas, cuatro de ellas el 21 de junio de 2005 (10 títulos) y una el 16 de agosto de 2005 (3 títulos), y si, por ende, procede o no declarar la nulidad solicitada.

TERCERO.-Sentado lo anterior, en relación con la extinción de la acción de nulidad (anulabilidad) en virtud de la confirmación, alega el apelante que no conocía la existencia de la causa de nulidad que ahora esgrime cuando procedió a aceptar la oferta de compra de las acciones, porque no le fue explicada la verdadera naturaleza de su depósito, porque no había cesado el error, ya que conocía solo que el producto había quedado bloqueado por un decreto del Gobierno y que no podía disponer de él salvo que aceptase la oferta; añade que no tuvo nunca intención de renunciar al ejercicio de acciones judiciales ni de otro tipo de reclamaciones, tal y como se publicitó la venta, sino que fue la propia entidad demandada quien le indicó que la venta de las acciones era la única forma de recuperar una parte de su imposición. De ahí que alegue que no se dan los requisitos para entender que ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC . Alega que, en la sentencia, aunque se señala que la conversión de los títulos en acciones no supondría la pérdida de la cosa prevista en el art. 1307 CC , se obvia que la venta de las acciones al FROB aportó a la demandada un producto nuevo, constituido por un depósito bancario disponible, que mantiene el actor en la cuenta corriente de la demandada, de modo que todo se reduce a anotaciones contables, a dinero, que se puede restituir conforme a lo previsto en el art. 1307 CC y 1308 CC , mediante la deducción de las cantidades que las partes deban restituirse recíprocamente la cantidad que por estas operaciones ha percibido el actor. Alega que no procede entender que se ha producido la pérdida de la cosa u objeto del contrato por dolo o culpa del actor ex art.1314 CC a raíz de la venta de las acciones al FGD, puesto que la venta tuvo lugar a partir de las dos opciones que le dio la entidad cuando el depósito que él creía tener quedó bloqueado (quedarse con acciones sin cotización y sin valor, o bien aceptar la oferta del FGD) y antes de conocer la causa de nulidad y que, en caso de que judicialmente fuese acordada, debería devolver los títulos. Alega que la alternativa a la venta era la pérdida total del capital invertido, y que no hubo plena libertad, puesto que aceptó la venta por circunstancias acuciantes, aparte de que el precio de las acciones fue fijado por el FGD, sin capacidad de que fuese negociado, y aparte de que no habría otra entidad que las comprase, puesto que eran acciones de una entidad intervenida por el Banco de España. Alega el apelante que, por ello, no cabe otra conclusión que la de entender que la venta de las acciones al FGD fue una consecuencia necesaria y derivada del canje obligatorio de los títulos en acciones, impuesta de manera obligatoria por resolución del FROB. Alega que el hecho de que el apelante reclame únicamente el importe no recuperado tras la venta no es sino una cuestión de coherencia jurídica, porque, tras el canje, recibió la suma de 15.127,37 euros, de modo que reclama la diferencia respecto de 20.015,36 euros. Alega también que, en contra de lo que se señala en la sentencia recurrida, sí solicitó expresamente en el suplico la nulidad de la venta de las acciones. Alega que no resulta aplicable la teoría de los actos propios en relación con esa venta de acciones, relacionada con que no puede decir el actor que no tuviera otra opción para recuperar su capital, desde el momento en que ya lo había reclamado judicialmente, disponiendo de la asistencia profesional de un letrado, y con el pleno conocimiento de que con su actuación se estaba desprendiendo del producto que, en caso de éxito de la acción ya ejercitada, debía restituir a la parte contraria, puesto que dicha venta de acciones tuvo lugar el 19 de junio de 2013, fecha muy anterior a la presentación de la demanda. En cuanto a la petición subsidiaria de resolución del contrato, el apelante da por reproducidas las alegaciones vertidas en su demanda, y se opone a los argumentos de la sentencia de que no se desarrolla adecuadamente la falta de infracción en la fase de pendencia del contrato, sino que es solo una idea apuntada, puesto que el mayor incumplimiento del deber de información por la demandada fue al tiempo de explicar el contenido y la naturaleza del producto contratado, pero que también ha incumplido esa obligación durante la pendencia del contrato, al no revisar el perfil del cliente, y se remite a lo expuesto en el hecho quinto de la demanda.

CUARTO.-Entrando en el examen de si, en virtud de la confirmación del contrato, ha tenido lugar o no la extinción de la acción de anulabilidad -acción que, por lo demás, no había caducado al tiempo de ser presentada la demanda ( STS, del Pleno de 12 de enero de 2015 -, y de si, en su caso, no podría ser restituida la cosa objeto del contrato a raíz de la venta efectuada al FGD, se comparte la alegación del apelante acerca de que no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto -ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

Y, en la fundamentación jurídica de la citada Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, se previó tanto la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, en razón de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, como la 'adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado (Oferta de Adquisición) suscritas en la ampliación de capital que se acuerda en unidad de acto en la presente Resolución, derivadas de las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigidas a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tengan la condición de clientes minoristas (...). En su virtud, se acordó la recompra obligatoria por la demandada de las obligaciones subordinadas y se reguló la oferta de adquisición de acciones por parte del FGD.

En consecuencia, se comparten los argumentos que sobre ambas cuestiones -la de la no confirmación en virtud de la venta/aceptación de compra de acciones por FGD, y la de la posibilidad de restitución en caso de ser declarada la nulidad- se recogen en, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , que señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligación, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

A lo anterior deberá añadirse que, en el presente caso, la voluntad manifiesta de la actora (...) fue la de tratar de recuperar la inversión y no renunciar a ella, intentando llegar a un acuerdo con el banco hasta incluso el momento antes de interponer la demanda, remitiendo el burofax de 14 de marzo de 2014 aportado a los autos. Es más, la propia entidad bancaria le reconoció que aún en el supuesto de vender las acciones al FGD podría igualmente interponer las acciones judiciales para reclamar su inversión y así lo ha declarando la empleada del banco que había vendido las preferentes, manifestando que los clientes, entre ellos la actora, reclamaron soluciones hasta el mismo momento que se bloqueó el sistema y luego se cerró la sucursal. Se desestima el motivo'.

Así también, la sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 26 de junio de 2015 , en el sentido siguiente:

'(...) la operación de canje a la que se viene haciendo referencia dista mucho de ser considerada como un acto voluntario y libremente aceptado por la cliente, y, por contra, debe contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquella fue consciente de la posibilidad de no poder recuperar su inversión de forma inmediata por la inviabilidad de la transmisión de los títulos como consecuencia de la paralización del mercado secundario.

El canje de las participaciones preferentes, por tanto, únicamente se explica como una opción a la que la cliente no tuvo más remedio que resignarse ante el conocimiento de la iliquidez de su inversión -iliquidez de la que, como se dijo, nunca se les advirtió- y por el comprensible temor de perder el capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada -ha de recordarse que pretendió la venta de las participaciones, pero el resultado fue infructuoso por la coyuntura del mercado en 2011-, razonablemente le suscitaba la conservación de los títulos. En tal contexto no puede lucubrarse ni sobre una presunta convalidación o purificación del negocio nulo ni sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios.

Tampoco puede sopesarse la posibilidad de que el objeto del pleito haya desaparecido por causas sobrevenidas o que la actora haya perdido su acción, que la sentencia apelada invoca al socaire igualmente de la decisión adoptada por (...) en relación con el canje de los títulos por acciones de 'Catalunya Banc, S.A.' y su ulterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, y conforme a la cual, además, mantiene que, precisamente por aquella extinción del contrato y la correlativa indisponibilidad de los títulos, la actora no podría dar cumplimiento a la devolución de tales títulos, consecuencia asociada a la declaración de nulidad.

Es cierto, en efecto, que la declaración de nulidad del contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', como proclama el artículo 1.303 del Código civil , precepto que, tal como sostiene la doctrina jurisprudencial, impone la restitución específica y, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS 12 de noviembre de 2010 ).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado. Así, la STS de 12 de septiembre de 2014 declara que la nulidad del negocio inicial determinaría la del negocio vinculado 'en virtud de lo que se ha venido en llamar la extensión o propagación de la nulidad de un negocio jurídico a otro con el que se halla vinculado cuando existe una vinculación funcional entre uno y otro' ( SSTS, núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y 375/2010, de 17 de junio ).

Aquella doctrina se contiene igualmente en la sentencia del Alto Tribunal de 17 de junio de 2010 , la cual, resolviendo un supuesto de hecho de indudable afinidad con el ahora enjuiciado, y bajo la premisa de que 'en la hipótesis de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato por haberse hecho patente y efectiva desde el primer momento la nulidad de que adolecía resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos', declara que 'los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquel en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

Por su parte, la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 9 de enero de 2015 :

'Invoca también la parte apelante falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de la acción de nulidad al haber procedido a un canje voluntario de las participaciones preferentes adquiridas ya que si no tiene dichas acciones la ejecución devendría imposible. El argumento debe ser rechazado. La legitimación activa deriva de ser titulares de la relación jurídica ( art. 10 LEC ), en este caso el contrato de adquisición de las participaciones preferentes. Que las mismas hayan sido objeto de un cante, voluntario o forzoso, nada añade a la legitimación activa derivada del contrato que se cuestiona. Que pueda dar lugar a matices en la ejecución de la nulidad declarada no es cuestión relativa a la legitimación activa.

Además esta alegación es contraria a la buena fe y a los actos propios de la apelante en cuanto expresión de aquella ( art. 7 CC ), cuando como consta en la información que proporcionó en el procedimiento de canje (folios 33 y 34), sostenía que quienes acudirán al canje con el FGD podía igualmente acudir ya al arbitraje ya a la vía judicial. Es decir, el canje no impedía acudir a la reclamación de derechos con fundamento en el contrato de adquisición pues de otro modo la referencia a la viabilidad de la vía judicial carece de sentido.

Tal y como evidencia el documento que obra al folio 35 en el que el Sr. Severino manifiesta que admite el canje aprobado por el FROB únicamente para intentar salvaguardar su capital y recuperar el máximo de sus ahorros, la situación de canje dista mucho de ser querida por la parte demandante y debe incardinarse en una operación de minimizar pérdidas respecto de un producto que ha devenido tóxico en el mercado y perdido todo su valor, ya que no puede funcionar en el mismo en las condiciones que se le suponía, es decir, su negociación sin problemas en un mercado de renta fija. El canje se enmarca en la gestión de instrumentos híbridos regulados en los arts. 39 y ss Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración de entidades de crédito, que son decididos por el FROB, bajo la supervisión del Banco de España, lo que supone una injerencia por vía administrativa en relaciones jurídico-privadas ya existentes, que en modo alguno puede atribuirse, ni siquiera en sus resultados, a la voluntad de las partes. Pero si los riesgos o pérdidas que derivan de la aplicación de esa normativa dictada en momentos de una grave crisis económica deben imputarse a alguien, es a las entidades financieras, pues fue precisamente para su recapitilazación para la que fue dictada esta normativa, como expresa el Preámbulo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de ahí que si la normativa se dicta en su beneficio, debe asumir sus resultados, especialmente cuando precisamente la comercialización irregular de las participaciones preferentes, como es el caso, es contemplada de forma expresa en la citada norma (apartado IV del citado Preámbulo). Es más, se diseñó un procedimiento en el RDLey 6/2013, de 22 de marzo, para el seguimiento de las eventuales reclamaciones por razón de la comercialización de estos productos complejos a las entidades financieras.

Podría incluso acudirse a la aplicación analógica de las normas del Código Civil sobre el saneamiento por vicios o defectos ocultos, concretamente los arts. 1487 y 1488 , o a la doctrina jurisprudencial sobre el 'aliud pro alio' que considera la entrega de cosa que por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva en el comprador constitutiva de un incumplimiento de contrato, permitiendo a este último acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil . Supuestos todos ellos en que la pérdida de la cosa, desde un punto de vista físico o jurídico, o su inhabilidad en relación con las características buscadas y ofrecidas al realizar la operación, siempre conlleva la responsabilidad del transmitente y la plena legitimación para accionar del adquirente. En el caso que nos ocupa el canje articulado por la normativa citada no puede interpretarse en términos jurídicos más allá de una forma de recuperar al menos parte de lo perdido respecto de un bien, las participaciones preferentes, que ha devenido inhábil e inservible para cumplir su función económica. Como declara el preámbulo del RDLey 6/2013, de 22 de marzo, se trataba de mitigar la falta de liquidez de estos títulos de los clientes minoristas'.

Y también la SAP Madrid, sección 19ª, de 11 de abril de 2014 :

'Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes.

Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil

(...)

La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos

Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes (...)

Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'.

Por lo demás, el art.1314 CC señala que 'También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla'.

Sin embargo, a la vista de lo expuesto, si bien este tribunal considera que el hecho de que el precio percibido por el actor procedente de la venta al FGD de las acciones fruto de la conversión de las obligaciones subordinadas haya podido quedar depositado en la entidad demandada no es equivalente a lo acontecido a raíz de la citada conversión de los títulos de la demandada en acciones de la propia entidad demandada, porque ese hecho respondería solo al mero deseo del actor, quien podría retirarlo en cualquier momento, si ha tenido lugar la pérdida de la cosa objeto del contrato, no ha sido, desde luego, por dolo o culpa del actor.

En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, relacionada por la demandada con el hecho de que no puede decir el actor que no tuviera otra opción para recuperar su capital, desde el momento en que ya lo había reclamado judicialmente, disponiendo de la asistencia profesional de un letrado, lo cierto es que la venta de acciones al FGD tuvo lugar el 19 de junio de 2013, con anterioridad a la presentación de la demanda. Además, no debe olvidarse que la oferta de adquisición establecía un plazo determinado para acogerse a ella, así como que la aceptación no llevaba consigo la renuncia a ejercitar acciones judiciales.

En cuanto a que en la demanda no se pide la declaración de nulidad del contrato de venta de acciones al FGD, la realidad es que el actor sí peticiona en la demanda la nulidad de los actos posteriores al contrato, como son el canje de los títulos por acciones y 'su venta de 19 de junio de 2013', nulidad que, en caso de ser procedente, estaría relacionada con la teoría de la propación de la acción, de forma que, como antes se ha expuesto acerca de que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

QUINTO.-Entrando ahora en el examen de la acción de anulabilidad ejercitada, y partiendo de que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente la tiene la entidad bancaria demandada, y no a la inversa, la documentación obrante en autos revela ya que bien pudo mediar el error en el consentimiento prestado por el actor, cuya falta de formación financiera no es rebatida de contrario.

En este caso, a la vista del resultado final, con pérdida de la inversión, se considera que dicho riesgo debería haber figurado en las correspondientes órdenes de compra. En cambio, el producto no aparece sino como con un perfil 'CONSERVADOR' e indicado 'per a inversors que volen assumir pocs riscos o amb un termini d'inversió molt curt', cuando la naturaleza del producto como complejo y de riesgo, según la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida, que se da aquí por reproducida, no puede quedar ligada a las circunstancias del mercado, sino que el producto es lo que es, siendo cuestión distinta que su naturaleza y sus características hayan sido o no explicadas o no a lo largo del tiempo. Y, no se alude en modo alguno a la posibilidad, real, de llegar a no percibir rendimiento alguno, y, sobre todo, a la de perder la totalidad de la inversión.

Lo anterior quedó corroborado durante el acto de vista por el testigo D. Ángel Daniel , quien comercializó el producto a actor y que manifestó que, al comercializarlo al actor, no era conocedor de que ese producto podría llevar a la pérdida la totalidad de lo invertido, solo riesgo de rentabilidad, no de capital; añadió que salieron los títulos en diciembre de 2004 con perfil prudente y riesgo de rentabilidad, en caso de que la empresa no tuviera beneficios, si bien entonces todo era boyante y no se preveía lo que ha pasado ahora, sin estar en mente de los empleados, ni de nadie. Desde 2011, según indicó, el perfil del producto pasó a ser agresivo, mientras que, en 2005, era producto conservador, como un depósito a largo plazo como un plazo fijo, pero con otras condiciones, por haber comisiones de entrada y salida en el mercado secundario, si bien daba una mayor rentabilidad, sin tener que tocar el capital, que estaba garantizado. Dijo que, en el mercado secundario, iban a buscarlo, pues era muy demandado, no recordando, sin embargo, si fue a buscarlo el actor, sino que se ofrecía por la entidad un abanico de posibilidades de producto (depósito ordinario, obligaciones subordinadas, depósitos combinados, etc.); precisó, a preguntas de la demandada, que el actor y él estaban siempre en contacto, y que, cuando salían productos nuevos, le podían hacer ofertas de los productos más interesantes, así como que le explicaban normalmente los riesgos, el tipo de interés, etc., siendo el actor quien decidía. Preguntado si alguien contactó con el actor a partir de 2011 para comunicarle el cambio de circunstancias, dijo no tener ni idea de ello, y que tampoco se le hizo el test MIFID a partir de que fue exigible, ya que solo se hacía a quienes adquirían entonces el producto. Y, expresamente, manifestó que el cliente compró sin saber realmente el riesgo de capital que tenía, por lo que el cliente y él mismo contrataron un producto desconociendo su naturaleza y los riesgos.

Por otra parte, no consta siquiera acreditada la entrega al actor por la demandada de tríptico o de folleto informativo alguno, cuando la carga de la prueba corresponde a la demandada, quien aporta un folleto que no queda probado fuese entregado al actor, sin perjuicio de que, en su caso, debería quedar acreditado cuándo fue entregado -si con suficiente antelación a la contratación o no, o bien durante o después de la contratación-.

A su vez, se aprecia que, aunque es cierto que en las fechas en que fueron adquiridas por el actor las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento, no existía la exigencia de confeccionar un test de conveniencia/idoneidad, ello no significa que el cliente quedase desamparado, puesto que estaba vigente lo dispuesto en los arts.79 y 79 bis Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , acerca de la obligación de diligencia y transparencia, y de información, respectivamente.

La STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 señala al respecto lo siguiente:

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Además, no consta probado que fuera el actor quien solicitase la adquisición del producto, y no que fuera comercializado por la demandada, tal y como, sin embargo, resulta del correo electrónico de fecha 16 de junio de 2005 -pocos días antes de las primeras adquisiciones-, donde, como puso de relieve el testigo al referirse al ofrecimiento de un abanico de productos, consta como 'Asunto: proposta inversió', consistente, básicamente, en la inversión en obligaciones subordinadas de la 7ª y/o de la 6ª emisión, sin explicar riesgo alguno, aunque también se alude a un depósito combinado'.

SEXTO.-Llegados a este punto, en relación con el error, se considera que, en este caso, medió error esencial y excusable acerca de las características y riesgos del producto, en el sentido que señala la citada STS de 12 de enero de 2015 :

'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Y, teniendo en cuenta la cualidad de minorista del actor, y esa insuficiencia de información, cabe presumir la existencia del error, como señala también la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 :

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Por consiguiente, apreciado el error como vicio del consentimiento, procede dar lugar a la nulidad peticionada por el actor en su demanda, nulidad del contrato de administración de valores y suscripción de las diversas obligaciones subordinadas objeto de la demanda en fechas 21 de junio y 18 de agosto de 2015, con extensión de sus efectos a los actos posteriores de canje de los títulos por acciones de la demandada y de venta al FGD.

SÉPTIMO.-En cuanto a los efectos de la restitución, los efectos son los previstos en el art. 1303 CC , que dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Dichos efectos se producen 'ex lege', de modo que no quedan al arbitrio de las partes, debiendo cada uno de los contratantes restituir al otro los importes abonados.

Como señala al respecto la SAP de Palencia, sección 1ª, de 18 de marzo de 2015 , 'Esta obligación de restituir se caracteriza porque: 1) Surge como consecuencia obligada de la sentencia declarativa de la nulidad, sin que sea preciso entablar una acción independiente a la acción ya ejercitada de nulidad; 2) Es una obligación recíproca y de cumplimiento simultáneo, pues según el artículo 1.308 CC , mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede la otra parte ser compelida a cumplir lo que le incumbe; 3) La restitución, ex- artículo 1303 del CC , ha de hacerse mediante la devolución de los mismos bienes que han sido entregados o han experimentado un desplazamiento patrimonial en ejecución del contrato nulo y en justa contrapartida procederá que la actora abone a la demandada los intereses legales de las cantidades percibidas en concepto de retribuciones brutas de las participaciones preferentes cuya compra fue anulada. Esto mismo, es decir la procedencia de la aplicación de intereses sobre los rendimientos brutos obtenidos por el cliente durante la vigencia del contrato ya fue objeto de análisis en la SAP de fecha 4 de septiembre de 2012, declarando su procedencia en justa contrapartida a que el banco debía reintegrar el capital invertido y los intereses legales del mismo'.

En consecuencia, se considera procedente la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, de modo que se declara la nulidad peticionada por la parte actora, con los efectos previstos en el art.1303 CC .

OCTAVO.-Por imperativo del art.398 LEC , dada la estimación del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de la segunda instancia, pero sí imponer a la demandada las costas de la primera instancia, al haber sido rechazadas sus pretensiones, siendo sustancial la estimación de las pretensiones del actor, puesto que los efectos de la nulidad se producen 'ex lege'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Luis contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2014 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona , debo REVOCAR dicha resolución, y, en su lugar:

1) DECLARO la nulidad del contrato de administración de valores y de las suscripciones de las diversas obligaciones subordinadas objeto de la demanda que tuvieron lugar en fechas 21 de junio y 18 de agosto de 2015, con extensión de su ineficacia a los actos posteriores de canje de los títulos por acciones de la demandada y de venta por el actor al FGD en fecha 19 de junio de 2013.

2) CONDENO a la demandada a estar y a pasar por dicho pronunciamiento y a abonar al actor la suma de 4.887,99 euros, más los intereses legales desde la fecha de la contratación y los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución, debiendo, a su vez, el actor restituir a la demandada los rendimientos percibidos con sus intereses.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en segunda instancia, y son impuestas a la demandada las costas de la primera instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.