Sentencia Civil Nº 412/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 225/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Ceuta

Asunto núm 157/2014

Rollo de apelación núm 225/2015

S E N T E N C I A Nº 412/2015

En Cádiz a veinticinco de septiembre de dos mil quince.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Íñigo defendido por el letrado Sr. Don Francisco Javier Izquierdo Escudero y representado por la procuradora Sra. Gómez Coronil, y en el que es parte recurrida Verónica defendida por el letrado Sr. Don Luis Ragel Cabezuelo y representada por la procuradora Sra. García-Agulló Fernández, y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma.Sra.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de Ceuta con fecha 3 de noviembre de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Dª . Carlota Pérez Romero, en nombre y representación de Dª . Lidia , frente a D. Alejandro , en rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR A MODIFICAR las medidas relativas al régimen guarda y custodia, contenidas en la sentencia dictada en los autos 706/2007 de este Juzgado, con fecha de 21 de octubre de 2009 , manteniendo su contenido.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El argumento de la sentencia recurrida en orden a que no se han alterado sustancialmente las circunstancias económicas del actor no es otro que ' la eventual peor fortuna del actor no es actual y real, sino futura e hipotética. No se discute que el actor se encuentre desempleado pero dicha situación no le ha privado de ingresos suficientes para atender a la pensión alimenticia inicialmente fijada ni se puede calificar en este momento como una situación permanente sino ocasional o transitoria. En definitiva, el corto espacio de tiempo transcurrido entre el despido y la interposición de la presente demanda, unido a la cuantía de la prestación por desempleo y a la indemnización percibida por el actor, así como el derecho de reincorporación preferente, vencido el 9 de julio de 2014, impide apreciar la existencia de una modificación sustancial en la capacidad económica del actor. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la pensión alimenticia interesada por el actor, 100 euros mensuales por cada hijo, es inferior a la considerada como mínimo vital por la Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que oscila entre 120 y 180 euros'

La Sala no puede estar de acuerdo con diversos asertos de la resolución recurrida. Es obvio, en orden a la situación laboral, que no consta que el demandante a la fecha de esta resolución esté trabajando y haya abandonado la situación de desempleo y menos que tuviera la fortuna de que, al estar en esa bolsa de trabajo en la que tenía preferencia de recolocación, haya tenido virtualidad esa posibilidad, pues a la fecha de la sentencia de instancia se había extinguido dicha preferencia según se podía leer del apartado tercero del acuerdo derivado del despido colectivo de la empresa Grupo Isolux Corsán, S.A. y firmado el 9 de enero de 2014.Entonces, se ha pasado de tener una disponibilidad mensual, con las correspondientes pagas extras, de unos 2004 euros mensuales, a percibir ahora solo 1097,92 euros mensuales en concepto de desempleo. Que fruto de la relación laboral y la antigüedad haya percibido una cantidad de unos 33.688'50 euros por el despido no legitima para sustentar que hasta que transcurran más o menos dos años no existe esa alteración sustancial de las circunstancias. Esa indemnización por despido es, en puridad, una garantía para el pago futuro de las pensiones( ciertamente durante un tiempo) pero lo que no podemos es admitir que como existe esa cantidad hasta que no se acabe(literalmente) no quepa plantear la modificación porque no exista alteración esencial o sustancial; pues con el decurso del tiempo y el agotamiento del numerario se llegaría a la situación de tener que volver a plantear una demanda como la presente cuando ya se hubiera agotado. La Sala viene considerando, cuando se cobra el desempleo y se percibe una cantidad por despido( a menos que exista nueva recolocación, cosa que como hemos visto, no se ha dado), que la situación habilita para modificar la pensión correspondiente deviniendo la cantidad percibida no solo como refuerzo de pago futuro de los alimentos(ya modificados) durante más tiempo, sino también de los gastos extraordinarios de los menores, en muchos casos inevitables. Sentado lo anterior, es obvio que ha existido una modificación sustancial que debe operar en la cuantía de la pensión de alimentos como en la modificación de las visitas en el sentido que fue estimado en la primera instancia, derivado del traslado a la localidad de Almagro. No podemos, empero, estar de acuerdo con el actor que vuelve a traer a colación datos y circunstancias anteriores a la primera modificación. La situación de que parte o se ha de partir de cara a la mutación de lo acordado es de la existente con la sentencia de modificación de medidas acordada con anterioridad y en la que se modificaron ciertos aspectos relacionados con el régimen de visitas, especialmente, el viaje de los niños en el Ave y detalles al mismo referidos. No puede argüirse ahora que los gastos del Ave es una cuestión no tenida en cuenta. Otra cosa es que con los ingresos nuevos, que por desgracia se tienen notablemente minorados, aquellos gastos que antes se asumían con normalidad ahora sean más gravosos para la parte. La escasa disponibilidad económica, personal, del apelante, tiene efecto reflejo no solo en la cuantía de la pensión alimenticia sino también en el desarrollo del régimen de visitas en atención a que para que aquellas se desarrollen los niños han de desplazarse desde Sevilla hasta Ciudad Real en Ave.

Resulta particularmente curiosa, y abordamos otra circunstancia, la extensión de la doctrina del Tribunal Supremo por la defensa de la apelada tergiversando el sentido originario de la misma. Cierto que el apelante ha esgrimido el nacimiento de un nuevo hijo, fruto de su relación con Dª Amparo , como causa también para reducir la pensión de los otros dos hijos fruto de la relación con Verónica . A este respecto la doctrina del Tribunal Supremo es muy clara contenida entre las más recientes en la de 30 de abril de 2013. Al respecto se señala que ' Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

Como fijó con claridad el Tribunal Supremo, mal interpretada por la parte, el nacimiento de un nuevo hijo fruto de una nueva relación obliga a tener en cuenta los ingresos de la nueva esposa, de los que se parte que son gananciales y por tanto también del interesado, pero en orden a que se tengan en cuenta de cara a la exclusión o no de dicho nuevo nacimiento como motivo para interesar la modificación de las pensiones ya establecidas de hijos anteriores. En modo alguno lo que autoriza la doctrina expuesta es a considerar que, para el pago de las pensiones de los hijos habidos en una relación anterior, haya que tomar en cuenta los ingresos del cónyuge actual, pues ello conllevaría extender la obligación de pago de alimentos a quien no está obligado a darlos. La ganancialidad y el aumento de los ingresos derivados del trabajo del otro cónyuge son factores que solo se pueden tener en cuenta de cara a excluir una eventual modificación de las pensiones ya establecidas como consecuencia de la existencia de un nuevo hijo.

Tampoco podemos estar de acuerdo con la resolución de instancia que excluye la posibilidad de modificación amparándose en que como la petición de modificación pretende una cantidad inferior a la que se suele establecer por esta Sala como mínimo vital ello condiciona, impidiéndola, la posibilidad de modificar los alimentos, como si no existiera la facultad de conceder menos de lo pedido. La facultad discrecional del Juzgador en la fijación de los alimentos permitiría adecuar la solicitud a su justa medida pues si se pide lo más(reducción mayor fijándola en 100) se acepta lo menos(reducción menor: más de 100).

En atención a las consideraciones expuestas la Sala entiende ha de procederse a la modificación de la pensión de alimentos dejando los mismos en la cantidad de 180 euros por cada hijo, es decir, 360 euros en total y atendiendo a que la cuantía de los ingresos actuales del actor son 1097, 92 euros. Dicha pensión de alimentos se actualizará anualmente en la misma medida y proporción que se actualicen los ingresos del obligado.

SEGUNDO.-La estimación del recurso de apelación formulado conlleva a no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.( art.398 de la Lec )

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Íñigo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de Ceuta en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar como pensión alimenticia a favor de sus hijos la cantidad de 360 euros (180 para cada uno) mensuales, que serán actualizables anualmente, con fecha 1 de enero, en la misma proporción en que se actualicen sus ingresos. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./