Sentencia Civil Nº 412/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 475/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00412/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 475/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 16 de julio del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 560/13 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Abilio , representado por la Procuradora Sra. Bermejo Garre y defendido por la Letrada Sra. Mercader Candel, y como demandada y ahora apelada Dª. Agueda , representada por el Procurador Sr. Aledo Monzó y defendida por el/la Letrado/a Sr/a. Ros del Baño. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de enero de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Abilio contra doña Agueda , debo declarar y declaro improcedente la modificación interesada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Abilio , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 475/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de junio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Abilio plantea demanda de modificación de medidas en procedimiento de familia para que se reduzca a 100 € al mes el importe de la pensión de alimentos establecidas a favor de cada una de la hijas del matrimonio por la precedente sentencia de divorcio dictada en 2007 que fijó la cantidad de 300 € para cada una de ellas. Alega como nueva circunstancia el grave empeoramiento de su situación económica.

Se opone la demandada (Dª. Agueda ) alegando, en primer lugar, litispendencia, pues existe un procedimiento en trámite (fase de apelación) en el que el hoy actor insta que se fije la custodia compartida de las hijas menores. En cuanto al fondo, pone de relieve que el actor no ha empeorado económicamente, y que aparenta no tener recursos, cuando sigue trabajando en la misma actividad de siempre, en la empresa familiar, teniendo recursos para atender sus obligaciones, aunque nunca ha cumplido con las mismas, por lo que ha sido condenado penalmente.

Por auto de 23 de septiembre de 2013 se suspendieron las actuaciones, apreciando litispendencia, mientras no se resolviera la apelación existente en el anterior procedimiento de modificación de medidas. Tras dictarse sentencia por esta Sala en aquél procedimiento, desestimando el recurso planteado por el ahora actor contra la sentencia de primera instancia que desestimaba su demanda, se alza la suspensión por diligencia de ordenación de 18 de julio de 2014 y se celebra la vista, tras la cual se acuerdan diligencias para mejor proveer, emitiendo las partes conclusiones por escrito.

Se dicta sentencia por el Juzgado desestimando la demanda, con costas al actor, porque el actor ha seguido trabajando habitualmente en la empresa de su padre, no explicando por qué hay obreros ajenos a la familia en la misma y a él no se le contrata pese a que donó los materiales de su empresa a la familiar, sin que justifique tampoco cómo mantiene los inmuebles que posee.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación el actor, denunciando error en la valoración de las pruebas, pues los documentos aportados acreditan su empeoramiento económico desde 2007, con baja como autónomo y cierre de su empresa desde octubre de 2008 y sólo trabajos esporádicos entre 2009 y 2011, no habiendo tenido actividad alguna a partir de esa fecha hasta 2014, en el que de nuevo ha sido contratado por su padre en periodos cortos de tiempo. Carece de ingresos fuera del subsidio de 426 € mensuales, no tiene más patrimonio que la vivienda familiar, donde habita la esposa e hijas, y otra con una importante carga (embargo) que la hace irrealizable, y sólo posee una motocicleta con 25 años de antigüedad. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que fije la pensión de alimentos de cada hija en 150 € al mes.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de las pruebas, poniendo de relieve la segunda que tanto en el anterior procedimiento de modificación de medidas como en el procedimiento penal por impago de pensiones, en ambos casos con sentencias de la Audiencia Provincial, pusieron de relieve que la situación real del hoy apelante no es la que él sostiene, sino que viene trabajando de manera estable en la empresa familiar y no justifica cómo mantiene su patrimonio. Por ello solicitan la confirmación de la sentencia con costas al apelante.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso planteado, hay que partir de que el procedimiento especial planteado (el previsto en el art. 775 LEC ) tiene características propias, pues, aunque parece contradecir el principio de inmutabilidad de las sentencias y la eficacia material y formal de la cosa juzgada, ello no es así.

Esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en la sentencia de la Sección Primera de 28 de noviembre de 2006 , que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005, y en las de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 19 de enero de 2012, y sobre todo la sentencia de 12 de marzo de 2015 (Rollo de Sala 15/2015 ), recogiendo la siguiente doctrina:

'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'.

En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse:

'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'.

Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.'

Consecuencia de lo expuesto es que en estos procedimientos no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400.1 LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. No es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, o tratar en un nuevo procedimiento de alegar hechos nuevos o fundamentos jurídicos que pudieron haberse planteado en el anterior procedimiento seguido entre las partes sobre la misma cuestión, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos posteriores a la anterior sentencia (que en este caso son las dictadas en primera instancia y apelación en el procedimiento de modificación de medidas 1042/12 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia y no en el de divorcio), que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor. Por lo tanto, no puede ahora cuestionarse el acierto o validez de las medidas que fueron judicialmente establecidas ni en la sentencia de divorcio ni en el procedimiento de modificación de medidas seguido entre las mismas partes. Deben por ello rechazarse todas las alegaciones sobre las circunstancias que concurrían en el momento de la sentencia (de 2 de octubre de 2007 ), así como todo lo ocurrido entre esa fecha y el 31 de julio de 2012 (fecha de la sentencia de la primera instancia en el procedimiento de modificación de medidas), o sobre el acierto o justicia de las mismas, pues estamos ante la excepción de cosa juzgada. El apelante hace repetidamente referencia a los sucesos ocurridos en 2007 (inicio de los efectos de la crisis en su empresa), 2008 (cierre de su empresa y baja como autónomo) y de marzo de 2010 a 29 de diciembre de 2011 (contrato de dos horas diarias en la empresa de su padre), pero se trata de sucesos que ocurrieron con anterioridad al previo procedimiento de modificación de medidas, en el que fueron referidos o pudieron haberlo sido, por lo que no puede ahora pretender que sean objeto de valoración, por impedirlo el principio de preclusión de actos procesales y la cosa juzgada, en los términos antes expuestos.

Por lo tanto, los únicos hechos que pueden ser tenidos en cuenta en la presente causa son los ocurridos con posterioridad a los que se invocaron y a los que pudieron ser invocados en el anterior procedimiento de modificación de medidas, no los anteriores.

Como tales se han alegado su situación de desempleo desde el 29 de diciembre de 2011 hasta marzo de 2014, reconociendo que a partir de esa fecha ha estado de nuevo contratado por su padre en la empresa familiar inicialmente 657 días, luego (en junio) 12 días y después (en noviembre) 20 días. Fuera de esos trabajos, afirma que sólo recibe la prestación de 426 € mensuales, lo que le es insuficiente para atender la pensión establecida (600 €/mes). Sostiene que ello supone una alteración sustancial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó la medida, un cambio duradero y una situación cronificada en el tiempo, por lo que se debe acceder a la rebaja de la pensión.

Ahora bien, esa situación que se denuncia no es nueva, pues ya antes, durante el periodo entre 2010 y 2011, ya refería un trabajo de dos horas, con escasa remuneración, y esos hechos pudo haberlos invocado en el anterior procedimiento de modificación de medidas. Aparte de lo anterior, incluso si se admitiera que se trata de hechos nuevos, tampoco podrían dar lugar a la revocación de la sentencia dictada, pues, como señala la misma, no es creíble que sus ingresos sean lo limitados que él sostiene, y ello no sólo se ha afirmado así en la sentencia que ahora se recurre, sino también con gran amplitud y detalle en el procedimiento de divorcio y en el procedimiento penal seguido por el crónico impago de las pensiones establecidas. El hecho de que sólo venga trabajando en la empresa familiar en periodos formalmente breves no se considera acreditado. El propio padre, en el anterior procedimiento de divorcio, reconoció que iba a dar trabajo a su hijo, al haber fracasado su empresa, y el hecho de que haya venido atendiendo los gastos de los dos inmuebles de los que es propietario, con pago de las hipotecas, y haya levantado un embargo de 15.000 € existente en uno de ellos, son datos que evidencian que tiene recursos que no justifica y que la actividad a que se dedica es la de la propia empresa familiar a la que reconoció haber donado los materiales y medios de su propia empresa cuando la cerró. En dicha empresa trabajan sus familiares e incluso terceros ajenos a la familia, y ello ha permitido, junto al resto de pruebas, concluir que realmente tiene ingresos no declarados de esa actividad.

Por lo tanto, debe desestimarse el recurso planteado, y mantener los pronunciamientos de la sentencia recurrida, rechazando que el Juzgador de la instancia haya incurrido en error al valorar las pruebas practicadas.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bermejo Garres, en nombre y representación de D. Abilio , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 560/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio fiscal y por el Procurador Sr. Aledo Monzó, en nombre y representación de Dª. Agueda , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.