Sentencia CIVIL Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 79/2015 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 79/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 171/14

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 412

Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 79/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2014 en el procedimiento nº 171/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada Doña Araceli , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Anna Charques Grifol, en nombre y representación de doña Araceli , contra Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador doña Anna Vilanova Siberta, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de Caixa Catalunya suscrito por la actora a que se refiere la demanda y del contrato de custodia y administración de valores anexo a ella, así como el canje en acciones de Catalunya Banc subsiguiente, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a la demandada a proceder a la restitución íntegra del capital nominal, restando por percibir a la actora la suma de doce mil ocho euros con ocho céntimos (12.008,08 euros), descontado lo percibido por la misma mediante la venta de acciones, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, Doña Araceli , formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., (sucesora de CATALUNYA CAIXA), solicitando que se declarara la nulidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes, y se condenase a la demandada a devolver el importe de 12.008,08 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas así como en el importe de la venta de las acciones, con sus intereses si fueran procedentes. Subsidiariamente, interesó la condena de la demandada a indemnizarle en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 12.008,08 €, más los intereses legales desde la fecha de la venta de las acciones de dicha cantidad por incumplimiento de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que tenía 54 años, estaba divorciada y había cursado estudios básicos. Junto con su ex - marido adquirió en abril de 2001 participaciones preferentes por importe de 18.000 €, porque en la oficina les dijeron que era un producto con una muy buena rentabilidad, sin riesgo y una total disponibilidad el día que necesitaran el dinero. En ningún momento les dijeron que era un producto complejo, que dependía de la solvencia de la entidad y que solo recuperarían el dinero si encontraban a alguien dispuesto a comprar los títulos, al contrario, les dijeron que en pocos días la entidad lo gestionaba todo y les devolvían el dinero. Al divorciarse, en el reparto del haber común, le correspondió la propiedad de estos títulos, así s que en noviembre de 2009 acudió a la oficina para 'cambiar el nombre', y lo que no le explicaron es que en vez de un 'cambio de nombre' lo que hicieron fue vender y volver a comprar los títulos, esta vez de la serie A (antes eran del a serie B) ni que este producto estaba perdiendo liquidez y valor. Dado el momento vital en que se encontraba, sola y con los hijos que empezaban la secundaria, su principal preocupación era tener este dinero disponible si lo necesitaba y en ningún momento le alertaron ni le recomendaron contratar otro producto más conservador y menos arriesgado. Tampoco le explicaron que el producto había cambiado (era otra emisión) ni qué igualdades o diferencias tenía con el anterior. Como consecuencia del canje forzoso en acciones de la entidad y la posterior venta al FGD, ha tenido una quita de 12.008,08 €. Más adelante, hizo una descripción de las características, origen y evolución de las participaciones preferentes, y del incumplimiento de las obligaciones legales que imputaba a la demandada, de la que hizo derivar la nulidad radical del contrato por falta de consentimiento, subsidiariamente, la nulidad relativa por vicio de consentimiento, y, subsidiariamente, la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda alegando con carácter previo que no es posible declarar la nulidad de la orden de compra de las participaciones por lo que debería desestimarse la demanda. La actora habría llevado a cabo además actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 4 de julio de 2013 la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. También alegó, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al haber transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato.

Después, alegó la demandada, que no concurriría el requisito de que el error fuera excusable, porque la actora no empleó siquiera una mínima diligencia exigible en su actuación. En ambas ocasiones, tanto en el 2001 como en el 2009 se le facilitó el folleto informativo en el que constan las características y riesgos de las participaciones preferentes y fue informada de la misma manera, por lo que no puede sostener que creía estar contratando otro producto. Tampoco se podría alegar la falta total de consentimiento ni error en el consentimiento cuando ha estado disfrutando de rendimientos y recibiendo información fiscal de las participaciones preferentes durante más de 7 años (sic). Más adelante alegó que como consecuencia de la crisis económica, Catalunya Banc ha resultado ser una víctima más y no la culpable de la irremediable situación que padecen algunos de sus clientes. Se refirió también a la inexistencia de daños y perjuicios por no haber incumplimiento culpable ni nexo causal entre su actuación y la producción del daño, pues éste se habría producido por una actuación imputable a la actora, al vender las acciones al FGD. Y, finalmente, para el caso de declaración de nulidad absoluta o relativa, las partes deberán restituirse las costas al estado que tendrían si el contrato no se hubiera celebrado.

La sentencia de primera instancia razona que no es incompatible el ejercicio de las acciones de nulidad absoluta y relativa con la venta de las acciones recibidas en el canje, al FGD, ni se ha producido una confirmación del contrato, por lo que desestima la primera alegación de la demandada. También desestima la caducidad de la acción de anulabilidad, cuyo plazo no empezaría a correr hasta que la actora fue informada del problema existente de falta de liquidez, en el año 2013. Más adelante entra a conocer del fondo del asunto y razona que no puede prosperar la acción de nulidad radical, pero después de referirse a la naturaleza de las participaciones preferentes y a las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, concluye que hubo incumplimiento de las mismas, lo que provocó el error de la actora al contratar, por lo que estima la acción de nulidad relativa por error, con las consecuencias en cuanto a la restitución de lo recibido en virtud del contrato de conformidad con lo establecido en el art. 1.303 CC .

Contra dicha sentencia se alza la demandada, planteando las siguientes cuestiones: 1) una participación preferente es un título valor; 2) el contrato celebrado entre las partes es un contrato de compraventa de dichos títulos valores; 3) consumación del contrato y plazo de caducidad; 4) no procede declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error cuando la actora ha vendido el bien objeto del mismo y le es imposible restituir los títulos; 5) la acreditación del vicio de consentimiento le incumbe a la actora; 6) en cualquier caso, existirían dudas jurídicas en cuando a la caducidad por lo que se refiere a la condena en costas.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alegó que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

La actora adquirió las participaciones preferentes en el año 2009, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el caso de autos, según el relato que se contiene en la demanda la demandada no habría conocido los riesgos de los títulos que había adquirido hasta que empezó a oír los problemas que había con los mismos y asustada acudió a la oficina bancaria donde le confirmaron que el dinero estaba bloqueado, que le dejaban de pagar intereses y que más adelante le darían una solución, lo que la sentencia de primera instancia sitúa en el año 2013, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, en 20 de enero de 2014 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la demandada, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por la demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de la actora y su esposo en el año 2001.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , con las siguientes palabras:

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Infracción del deber de información.

En la Orden de compra de participaciones preferentes objeto de este procedimiento (doc. B 1de la actora), se hizo constar que se trataba de un producto 'conservador', y que la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, pero en éste se hizo constar que conocía y entendía los riesgos de rentabilidad, pero no los riesgos de capital (doc. 6 de la demandada), cuando las participaciones preferentes también tenían ese riesgo.

En cualquier caso, y por lo que se refiere a la información que se proporcionó sobre la naturaleza y riesgos del producto, como concluye la sentencia de primera instancia no ha acreditado la demandada, que era a quien incumbía hacerlo, que proporcionase ninguna.

La testigo, Sra. Candelaria , que fue la empleada de la oficina que intervino en la operación de autos, declaró que como se trataba de vender las anteriores participaciones preferentes y comprar otras a nombre de la actora, -ya que en las cuentas de valores no se puede cambiar el nombre del titular, que es lo que se quería hacer-, no recuerda haber explicado nada del producto.

Sea como fuere, lo cierto es que la entidad demandada tenía obligación de proporcionarle una información sobre la naturaleza, objeto, y riesgos de la operación, y además de forma que le resultase comprensible, y según resulta de la prueba practicada en la primera instancia, no consta en absoluto que se le proporcionase.

No obstante la falta de información, la apelante centra su defensa en que la actora conocía sobradamente qué es lo que estaba adquiriendo porque no era más que una reiteración de la adquisición realizada en el año 2001 y sabía que estaba adquiriendo un producto de riesgo, amén de que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV.

En relación con estas alegaciones ha de señalarse, en primer lugar, que la propia demandada estableció en la Orden de compra de las participaciones preferentes que se trataba de un producto 'conservador', por lo que difícilmente podía saber la actora que se trataba de un producto de riesgo cuando ni siquiera ella lo calificaba como tal, y no resulta de recibo sostener que como su verdadera naturaleza estaba publicada por la CNMV, el error le resulta imputable a la propia adquirente.

La demandante era cliente minorista, y ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos, y consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, aunque, como ha recordado recientemente el Tribunal Supremo en S. de 30 de junio de 2015 , no significa que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero'. No obstante, y, precisamente porque la distinción que efectúa la LMV entre clientes minoristas y profesionales tiene como finalidad reforzar la protección de aquéllos, para llegar a la conclusión de que el cliente minorista no necesitaba de esa especial protección tendrá que quedar probado de forma cumplida que contaba con los conocimientos y experiencia necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, en el sentido señalado por el art. 78 bis s LMV para los profesionales, y en el caso de autos, no existe prueba que nos permita adoptarla.

La actora y su esposo habían sido titulares de participaciones preferentes, que fueron las que vendieron para adquirir la actora las que son objeto de este pleito. Sin embargo, el hecho de que ya hubiera sido titular no implica necesariamente que la actora conociese las características del producto que había suscrito.

En el año 2001, fecha de la primera suscripción, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya un deber de información por parte de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, (cuyo art. 79 , incluía ya, en su redacción de 1998, deberes de diligencia y transparencia en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes), y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Sin embargo, no consta que en el momento de la primera suscripción, la demandada informase a la actora de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y está probado, a través de la declaración testifical de su empleada, que no le informó cuando adquirió las que son objeto de este procedimiento. Además, en todo ese tiempo nada ocurrió que le pudiera hacer pensar que se trataba de un producto con algún riesgo, porque ella y su esposo cobraron regularmente los rendimientos en los términos pactados y recuperaron el capital al ser vendidas, si bien se volvió a invertir en idéntico producto.

QUINTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que ella y su esposo pensaban que estaban contratando un producto sin ningún riesgo, en el sentido de que el capital estaba asegurado y podrían recuperar su dinero cuando quisieran, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque durante el tiempo en que tuvieron las primeras participaciones se comportaron como un producto seguro, y recuperaron íntegramente la inversión, por lo que el error siguió manteniéndose al hacer la suscripción objeto de este procedimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó la demandada, y, además, como primer argumento de su contestación que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a la actora por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones, como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los inversores estaba teniendo la evolución de sus contratos.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, deberá tenerse en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Costas del recurso.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.