Sentencia Civil Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 845/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 412/2016

Barcelona, 26 de mayo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer

Dª Anna Maria García Esquius (Ponente)

Rollo n.: 845/2015

Modificación de medidas n. 604/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Manresa

Apelante: Lorenzo

Abogada: Montse Pich Costa

Procuradora: Magdalena Julibert Amargos

Apelada: Estefanía

Abogada: Águeda Rubiralta Roca

Procurador: Óscar Berbegal Añón

Y el MInisterio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 13 de febrero de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Sr. Lorenzo contra Sra Estefanía ABSOLVIENDO a ésta parte de los pedimentos de lña actora, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

No se imponenlas costas a ninguna de las partes.' '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso de apelación la discrepancia con la desestimación de su solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio , demanda que presentó el Sr. Lorenzo alegando el cambio de circunstancias respecto a las existentes en el momento de la firma del convenio de divorcio.

La sentencia que constituye antecedente inmediato es la dictada en fecha 9 de enero de 2009 , en procedimiento aprobando el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes y por el que se pactaba atribuir a la madre la custodia de los hijos comunes, Jesús María , nacido el NUM000 de 1994 y Belarmino , nacido el NUM001 . que por lo tanto al dia de la fecha cuenta NUM002 años de edad.

En la referida sentencia se acordaba que el padre contribuiría a los gastos y necesidades de los hijos en la forma siguiente: mediante el abono de la cantidad de 750 euros mensuales para cada uno de los hijos , mas el importe de su escolarización, que en aquel momento seguían en el colegio La Salle y Sagrado Corazón, ambos centros concertados, y complementado con el ingreso mensual de 150 euros para cada hijo en un plan de ahorros juvenil en la entidad Caixa Manresa .

Se atribuía el uso de la vivienda familiar sita en Pont de Vilomara a la esposa en compañía de los hijos, y el esposo se comprometía a abonar todos los gastos propios de la vivienda, tales como consumos y suministros de agua, gas , electricidad y teléfono, asi como los impuestos, tasas y arbitrios que lo gravasen. Asumía también el pago de las cuotas hipotecarias.

Finalmente se pactaba el establecimiento de una pensión compensatoria a la esposa en cuantía de 500 euros mensuales.

En su actual demanda el padre solicita:

a) que se minore a los 100 euros mensuales para cada uno de los hijos la pensión de alimentos ;

b) que se suprima el ingreso mensual de 150 euros en cuenta Caixa Manresa,

c) que se abonen por mitad los gastos extraordinarios de educación y salud de los hijos

d) que se extinga la pensión compensatoria a favor de la Sra. Estefanía

e) que se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio conyugal y que se autorice que sobre el mismo se constituya un alquiler .

f) que se deje sin efecto la obligación del Sr. Lorenzo de asumir los gastos propios del que fuera domicilio conyugal.

Se trata pues de dilucidar si han variado sustancialmente las circunstancias que llevaron entonces a los cónyuges a adoptar determinadas medidas, tanto personales como económicas y por lo tanto a esta conclusión deberá llegarse a través de la prueba practicada en autos porque el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCat , la variación sustancial de las circunstancias concurrentes , según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .

Es decir :

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Seccion 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la remisión expresa que la disposición transitoria ( DT 3ª.3) del CCCAt contiene el art.233-10 CCCat ' ...no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.' La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015 .

SEGUNDO.- La demandada Sra. Estefanía se opuso a la demanda y únicamente preciso que en cuanto a la vivienda, al ser un inmueble del que es titular una sociedad , deberá adoptarse enJunta cualquier acuerdo al respecto; que el actor debe pagar los gastos de mantenimiento de la familia en su nuevo domicilio y por último que debe quedar sin efecto el régimen de visitas de los hijos con el padre atendida la edad de estos.

La sentencia impugnada desestima la demanda y en cuanto a las peticiones formuladas en el otrosi por la demandada, estimando que debieron formularse por via de reconvención , nada resuelve. El juzgador de instancia lleva a cabo un pormenorizado análisis de la situación y una sólida argumentación jurídica.

Formula recurso el Sr. Lorenzo e insiste en que se ha producido un importe cambio de circunstancias y que su situación económica ha empeorado de manera que no puede afrontar los pagos a que se obligó en el precedente proceso de divorcio.

Y para una adecuada decisión del recurso no podemos pasar por alto que partimos de una situación pactada. Los litigantes habían suscrito convenio de mutuo acuerdo. Tanto el Codi Civil de Catalunya como el Código Civil atribuyen a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, pues en principio nadie está en mejores condiciones que los propios interesados, que conocen perfectamente sus circunstancias personales para decidir sobre la forma en que se habrá de llevar a cabo la relación personal entre los progenitores y el hijo común y es evidente que los acuerdos iniciales han de servir de pauta para el futuro. El convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro , de regulación de los efectos que la ruptura tiene y tendrá tanto en la esfera personal como en la material de todos y cada uno de los integrantes de la unidad familiar y esta exigencia de estabilidad como criterio rector ha de combinarse con la posibilidad de corregir puntualmente bien a través de otro proceso, sea de divorcio o de modificación o incluso en trámite de ejecución los efectos regulados a las nuevas circunstancias que , como es lógico, se producen en el natural devenir de la vida de cada uno de los miembros de la familia . Este principio tiene como excepción que se haya producido una modificación de las circunstancias valoradas al establecimiento de la medida , pero claro está que se trate de una alteración sustancial de las circunstancias en los términos ya indicados a que se refiere el art. 775 de la LECivil .

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' y que, de igual modo, aun teniendo en cuenta la remisión expresa que la disposición transitoria ( DT 3ª.3) del CCCAt contiene el art.233-10 CCCat ' ...no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.' La misma doctrina se sigue de las SSTSJC 19 de mayo de 2014 o de 12 enero de 2015 .

Cuando cesó la convivencia nos dice el apelante que su situación económica era buena. Había de serlo desde el momento en que se había comprometido a pagar una importante cantidad de dinero en concepto de pensión alimenticia, (1500 euros mensuales) , mas 300 euros a ingresar en deposito de ahorro, mas gastos de escolaridad, mas 500 euros de compensatoria y todos los gastos de la vivienda que ocuparían madre e hijos. O sea , una cantidad fija mínima de 2300 euros , mas los otros conceptos.

Sin embargo nos dice que en el año 2008 percibía en concepto de rendimiento neto del trabajo la suma de 6.373,39 euros y que dichos ingresos ascendieron a 9.116,10 euros en el año 2009. Teniendo en cuenta las cantidades que se había obligado a pagar, cabria pensar que este rendimiento neto era de periodicidad mensual, pero no. Si nos atenemos a la declaración de IRPF del ejercicio 2008, que el mismo se encarga de aportar, resulta que se refiere al rendimiento neto anual. Y lo mismo cabe decir del ejercicio 2009. El rendimiento neto anual de ese año es el de 9.116,10 euros. Es obvio, de toda obviedad, que este rendimiento neto anual, que supondría en prorrateo mensual un promedio de 759 euros , no permitiría ni con la mejor de las intenciones afrontar el pago de esas cantidades pactadas.

Se nos dia que el régimen de tributación es de la estimación objetiva , y siendo así, lo que hemos de concluir a su vez es que si con aportación de las declaraciones de IPRF se pretende acreditar la situación real de la economía del Sr. Lorenzo en el momento del pacto , lo cierto es que ello no se ha conseguido con el propósito que se pretendía, acreditar una boyante situación económica porque la modalidad de Estimación Objetiva consiste en determinar el rendimiento neto tributario en base a unos parámetros objetivos que han sido fijados por el Ministerio de Economía y Hacienda para cada actividad, y es la declaración del propio profesional la que indica los módulos a que se acoge.

La aportación de esa documentación fiscal podía y debía venir acompañada de los restantes indicadores, en especial si valoramos que el Sr. Lorenzo nos dice que se vio obligado a utilizar el capital procedente de las empresas que 'administraba ' y aporta a estos efectos cuentas anuales de las referidas sociedades, cuando como acertadamente le indica el juzgador de instancia, la administración de una mercantil no autoriza a la disposición de su capital ni tiene porque coincidir la cualidad de administrador con la de participe. Por el contrario el Sr. Lorenzo no ha aportado los datos registrales ni los títulos de constitución de las referidas entidades de las que se permita inferir su participación societaria . En cuanto a la entidad Gasolinera del Puerto S.L., domiciliada en Lorca, (Murcia ) porque el titular del 100 % de las participaciones, según la documental aportada por el Sr. Lorenzo es un tal Sr. Rodrigo , tercero ajeno a este procedimiento y en cuanto a la entidad Estacion de Servicio Alos S.L. si se indica que el Sr. Lorenzo es titular del 100 % de las participaciones. Claro que Gasolinera del Puerto, en el ejercicio 2009 presentaba un resultado negativo, es decir, que no ha empeorado y en cuanto a la Estacion de Servicio Alos S.L. si nos atenemos a la copia del formulario de la declaración de Impuesto de Sociedades presentado por el Sr. Lorenzo observamos que en el período 1/1/2009 a 31/12/2009 (doumento num. 13) ya era una entidad inactiva (casilla 026) con base imponible negativa o cero (casilla 027) y en el período

Vemos pues que la situación económica real del Sr. Lorenzo esta velada por la opacidad y que no solo no ha acreditado un empeoramiento de su liquidez sino que plantea mas interrogantes sobre cual es su fuente de ingresos . El Sr. Lorenzo insiste en su escrito de recurso que era socio de varias mercantiles y no ha aportado ninguna documental que lo acredite mas alla de las indicadas declaraciones fiscales a los que nos hemos referido. Si que ha probado la condena del Juzgado de lo Penal por impago de pensiones, lo cual no le favorece en absoluto puesto que se declara probado que dejo de pagar ' a pesar de tener medio económicos suficientes ' y se le condena a abonar a la Sra. Estefanía una suma importante, 28.603,85 euros .

Las manifestaciones que efectúa en el interrogatorio, en las que basicamnete apoya su recurso, han de venir corroboradas por el resto de la prueba, lo que en este caso no se da

Por el contrario queda patente las graves dificultades económicas del núcleo familiar formado por la madre y los hijos que no sólo se han visto obligados a abandonar su domicilio habitual, ante la imposibilidad de continuar afrontando los gastos derivados del uso, sino que los hijos han tenido que cambiar de centro escolar, dejar los estudios universitarios, o acudir a los servicios sociales y a la ayuda de familiares para poder atender a su propia subsistencia.

Por consiguiente, aceptando además los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, se confirma la misma en su integridad.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada ,teniendo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que en esta alzada se adopta , se imponen las costas al apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Lorenzo representado por la Procuradora Doña Magdalena Julibert Amargos contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Definitivas Autos nº 604/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, de fecha 13 de febrero de 2015 , SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Diposición Final 16 ª.1, 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.