Sentencia CIVIL Nº 412/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 515/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00412/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15009 41 1 2015 0000515

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2015

Recurrente: AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCION SL, Iván

Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ

Abogado: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ LOPEZ, MARIA JOSE SOTO CANCELA

Recurrido: RHEINZIN IBERICA SLU, CUBREGAL SL

Procurador: SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO, JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO

Abogado: MONTSERRAT SANDIANES BABARRO, MANUEL MENDEZ TORRES

S E N T E N C I A

Nº 412/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a nueve de diciembre de dos mil dieciseis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Iván representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE SOTO CANCELA; y como parte demandada-apelante AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCION SL, representado por el Procurador de los Tribunales DON LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, y asistido por el Letrado DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ LOPEZ y intervinientes provocados-apelados, RHEINZIN IBERICA SLU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MARIA AMOR VILARIÑO, asistido por el Abogado D. MONTSERRAT SANDIANES BABARRO, y CUBREGAL SL, representado por el Procurador de los Tribunales DON JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, y asistido por el Letrado DON MANUEL MENDEZ TORRES, sobre RESARCIMIENTO Y REPARACION DE DAÑOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BETANZOS de fecha 9-6-16. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DON Iván , representado por el procurador DON CARLOS GARCIA BRANDARIZ, contra AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA COSNTRUCCION, S.L., representada por el Procuradora DON LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO.

Con expresa condena en costas en los términos fijados en el Fundamento de derecho Séptimo'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por DON Iván y AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCION, S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.-

Es objeto del presente litigio, sometido de nuevo a consideración judicial en esta alzada por motivo del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es formulada por el actor D. Iván , contra la entidad demandada AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L., directamente encaminada a la obtención de una resolución judicial, que condene a dicha mercantil a la reparación de los daños ocasionados, mediante la sustitución de todas las bandejas de zinc presatinado, en su momento instaladas en la vivienda del actor, en fachadas y cubierta, siendo de cargo de la demandada los costes derivados a tal fin (incluidos trámites administrativos, proyectos técnicos necesarios, memorias y dirección de obra).

Asimismo se postuló se condenase a la demandada al abono de 1000 euros mensuales por el tiempo que transcurra entre el inicio de las obras de reparación y la entrega de la vivienda en estado acorde y conforme con el proyecto técnico original, y que se establezca que el tiempo concedido para conclusión de la obra de reparación no podrá exceder de ocho meses, desde el dictado de la sentencia.

Igualmente se postuló que, ante la renuencia u oposición de la demandada, en orden a la reparación de los daños en los términos contenidos en el párrafo anterior, se la condene a indemnizar al actor con la suma de 63.598 euros, cantidad que generará los intereses legales.

Durante la sustanciación del litigio, la demandada solicitó la llamada al proceso de la entidad fabricante de las láminas de zinc instaladas en la vivienda del actor, la mercantil RHEINZINK IBÉRICA S.L.U., y la subcontratista encargada de la adquisición e instalación de las mismas CUBREGAL S.L. El Juzgado admitió dicha intervención, si bien la actora no dirigió acción judicial contra dichas personas jurídicas.

Seguido el juicio en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, que desestimó la demanda, al considerar que no existió defecto de fabricación del zinc, que no se puede garantizar que no se vuelva a producir el mismo defecto (manchas), de procederse a la instalación de nuevas placas, dadas las condiciones del lugar en la que se llevó a efecto la construcción. Tampoco existe responsabilidad de CUBREGAL S.L., cuya función se limitó a la instalación del material, tratándose de una operación correctamente ejecutada. Por último, se absuelve, también, a la demandada constructora AIN, con el argumento de que se limitó a cumplir las previsiones del proyecto y condiciones impuestas por la propiedad, hallándonos ante un perjuicio puramente estético, que nada afecta a la habitabilidad, siendo responsabilidad del proyectista la elección del material, teniendo en cuenta todas las circunstancias que envuelven la construcción.

Contra la referida resolución judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos corresponde, en el que el actor insiste en la codena postulada en la demanda.

SEGUNDO: Sobre los hechos declarados probados.-

La decisión del presente recurso de apelación ha de partir de los siguientes hechos, en función de los cuales hemos de resolver la cuestión controvertida, sometida a nuestra consideración:

A) Con fecha 15 de mayo de 2013 (f 11), entre las partes litigantes D. Iván y la entidad AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L. se celebró un contrato denominado de ejecución de obra llave en mano, en el que la entidad demandada se comprometía a la ejecución total, con suministro de materiales, de las obras necesarias para la realización del proyecto técnico redactado por el arquitecto D. Ángel Jesús , relativo a una vivienda unifamilar, de planta NUM000 , sita en el lugar de DIRECCION000 , Sedes, Narón (A Coruña), bajo licencia concedida por el Ayuntamiento de Narón, de 27 de noviembre de 2012, en expediente administrativo NUM001 .

B) Según las previsiones del proyecto las fachadas serían de zinc prepatinado pro gris de la casa Rheinzink de 0,8 mm de grosor, realizado con el método junta alzada. Y la cubierta igualmente de zinc prepatinado pro gris, de la casa Rheinzink de 0,7 mm. de grosor, realizado por el método de junta alzada simple.

Tras reunión celebrada entre la dirección facultativa, contratista, empresa instaladora del zinc y la propiedad se escogió el modelo prepatina schiefergrau de Rheinzink (tono pizarra), por su acabado uniforme, durable y ya envejecido mediante la pátina, que se aplica durante el proceso de fabricación, siendo de las mismas características y calidad del previsto en el proyecto, variando únicamente la intensidad del color, siendo el elegido más oscuro.

C) En el boletín electrónico de Rheinzink nº 022, de junio de 2014, se especifican las propiedades de esta gama del zinc (prepatina schiefergrau) comercializada por la mentada mercantil:

-Autentica pátina, gracias a aleación única.

-Color debido a componentes específicos de la aleación -ningún tipo de revestimiento, lacado o fosfatación-.

-Efecto 'autocurativo' de arañazos, gracias a genuina formación de pátina natural.

-No blanqueo superficie.

-Propiedad antihuella durante fase de montaje.

Así resulta del referido boletín, informe del arquitecto y director de la obra Sr. Ángel Jesús (f 63) y del dictamen pericial del arquitecto D. Gabriel , que leyó dichas propiedades en su interrogatorio en el acto del juicio. Las precitadas características del material suministrado no fueron cuestionadas por el fabricante alemán.

D) Con fecha 14 de octubre de 2013 (f 186), se celebró un contrato de ejecución de obra entre la contratista AIN y la entidad CUBREGAL S.L., en la que ésta última se comprometía, en su condición de subcontratista, a la adquisición e instalación, en fachada y cubierta de la vivienda litigiosa, de las planchas de zinc anteriormente reseñadas.

En el indicado contrato se señalaba que la subcontratista ha revisado e inspeccionado el terreno donde se realizará la Obra y sus alrededores, así como las vías de comunicación, habiendo tomado cuantos datos sean necesarios o convenientes para la realización de la misma.

Igualmente se pactó, de forma expresa, que el 'contratista podrá llevar a cabo cuantos controles y ensayos crea convenientes realizar para verificar la calidad de los materiales utilizados por el subcontratista' (estipulación segunda, f 187).

E) El zinc se comenzó a colocar en obra, a partir del 3 de diciembre de 2013, en fachada, y, 19 de noviembre de 2013, en cubierta, por la entidad CUBREGAL, quien recibía las planchas de zinc directamente de Rheinzink en sus instalaciones, y de ellas, en bobinas, se llevaban a la obra, en la que eran instaladas, contando las mismas con un plástico protector, que sólo se retiraba al finalizar su instalación.

F) En asiento de 18 de marzo de 2014, reflejado en el libro de órdenes y asistencias de la obra, en modelo oficial expedido por el Colegio de Arquitectos de Galicia (f 47), consta que: 'durante la visita de hoy en la obra se ha observado la aparición de manchas blancas en forma de punteado sobre la superficie del prepatinado de zinc'.

G) Alertado por tal situación se persona en obra, el 26 de marzo de 2014, el delegado de Rheinzink para España, D. Pio , comprobándose entonces como las manchas seguían en crecimiento (ver libro de órdenes y asistencia de tal fecha, f 48), retirando éste una muestra del material para analizarla en los laboratorios en Alemania, tras realizar un reportaje fotográfico. Igualmente se aplicó un producto de limpieza de las manchas (Rheinzink Sweeper) con resultado infructuoso.

H) No se han aportado al proceso los análisis realizados por Rheinzink, sino únicamente contamos con la comunicación de sus resultados, a través de un correo electrónico enviado desde sus oficinas en España, que reza:

'En el transcurso de la investigación, se llevó a cabo un análisis del producto de corrosión que se aprecia en la superficie del material instalado, en forma de manchas de tonalidad blanquecina. Se detectaron, fundamentalmente, cloruros presentes en una concentración muy elevada. La presencia de cloruros en la superficie del material, se debe a una reacción química del material con sales de suspensión arrastradas por el viento en zonas próximas a la costa. Por ello es preciso el manejo cuidadoso del material'.

Asimismo se facilitaron por Rheinzink, al arquitecto, los test de calidad de las tres bobinas del zinc empleadas en el proyecto, tanto en fachada como en cubierta, indicando que han superado todas las pruebas de calidad en la fabricación del material.

I) El 9 y 10 de junio de 2014, se hicieron unas nuevas pruebas de limpieza de las bandejas más afectadas. Para ello se personaron en la obra D. Juan Antonio , técnico comercial de Rheinzink España, junto con Jaime , representante de la empresa instaladora Cubregal, efectuándose diversas pruebas con dos tipos de productos (Rheinzink Swepwe y Welcon Metal Fluid), previo lavado con agua y estropajo, con resultado de nuevo infructuoso.

J) Las manchas, de naturaleza corrosiva, en fachadas y cubierta, alcanzan cada vez mayor extensión, hallándose actualmente distribuidas por todos los elementos de la obra -pericial y declaración de juicio del perito D, Gabriel o del encargado de obra de Cubregal S.L., D. Jaime , que afirmó que las manchas se homogeneizaron por toda las construcción-. Las mismas son especialmente importantes en cubierta, así resulta de la declaración, también en el acto del juicio, del arquitecto de la obra Sr. Ángel Jesús , quien manifestó que hacía un mes había examinado la cubierta de la vivienda y que estaba blanca.

L) No se ha dado satisfacción alguna al demandante, por el contratista, fabricante e instalador, con respecto al proceso de corrosión, que sufre la vivienda unifamiliar de su titularidad, que no se trata de un simple proceso de envejecimiento natural del material del zinc, sin que conste además que genere repercusiones exclusivamente estéticas.

TERCERO: Sobre las facultades valorativas de este Tribunal en segunda instancia.

Hemos de rechazar el óbice procesal, opuesto por la representación jurídica de la parte apelada AIN, a través del cual se pretende hurtar a este tribunal de apelación sus facultades fiscalizadoras de la primera instancia, en lo concerniente a la valoración probatoria llevada a efecto por la jueza a quo. Argumento que, desde luego, no podemos aceptar.

Ello es así dado que el ámbito legítimo de las facultades revisoras de la apelación se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala al respecto que: 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada, y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por la jueza a quo, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de recursos extraordinarios como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )'.

La apelación se configura pues como una 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 o 734/2015 , de 30 de diciembre, entre otras muchas.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.

Lo que reitera la STS de 13 de septiembre de 2013 , con cita de las SSTS 1163/2001, de 7 diciembre y la STC 212/2000, de 18 septiembre . Los únicos límites del Tribunal ad quem son los que dimanan del principio prohibitivo de la «reformatio in peius» y de los pronunciamientos que las partes hubieran consentido ( SSTS de 19-11-1991 , 13-5-1992 , 4-6-1993 , 25-3-1994 , 14-3- 1995 , 11-3-2000 y 18 de octubre de 2011 ).

O dicho en palabras de la STS 746/2015, de 22 de diciembre : 'En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia'.

Más recientemente SSTS 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , se expresan, como no podía ser de otra forma, en el mismo sentido.

CUARTO: Sobre la valoración de las pruebas periciales.-

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una cuestión técnica relativa a la determinación de la causa generadora de las manchas de la que adolece la vivienda unifamiliar del actor, para cuya apreciación son precisos conocimientos técnicos propios de la arquitectura y de la química, que han de ser suministrados al proceso a través de la prueba pericial ( art. 335 LEC ), contando en este supuesto con las dificultades adicionales de que se practicaron distintos dictámenes periciales, que no conducen todos ellos a la misma conclusión. |

La pericial, como el resto de las pruebas, deberá de ser valorada motivadamente en la sentencia por parte del juzgador, individualmente y en conjunción con las otras pruebas practicadas, y conforme a las reglas de la sana crítica ( arts. 218.2 y 348 LEC ).

Como señala la jurisprudencia no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas ( SSTS 29 de abril de 2005 , 15 de diciembre de 2012 , 297/2015, de 27 de mayo y 697/2015 , de 10 de diciembre). Se identifican con las reglas de la común experiencia ( SSTS 3 de marzo de 2004 , 18 de diciembre de 2001 ), responden a las más elementales directrices de la lógica humana ( SSTS de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 , 16 de marzo de 1999 , 15 abril 2003 , 30 de enero de 2013 , 353/2015 , de 22 de junio, entre otras muchas). Son, en definitiva, las reglas del raciocinio lógico ( SSTS de 13 mayo de 2008 , 15 de noviembre de 2012 y 24 de enero de 2013 ).

Los problemas valorativos se alzapriman en los casos de peritajes contradictorios. El conjunto de argumentos lógicos susceptibles de ser apreciados por el juez para valorar en estos casos la prueba pericial, según los postulados de la sana crítica, e inclinarse por un informe sobre el otro, pueden ser plurales, y su utilización depende de las particularidades de cada uno de los casos sometidos a su consideración, y, entre ellos, podíamos contar alguno de los criterios siguientes: A) La cualificación del perito, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar. B) El método aplicado en la elaboración del dictamen. C) Las condiciones de observación o reconocimiento. D) La vinculación del perito con las partes. E) La proximidad en el tiempo y el carácter detallado del dictamen con respecto al hecho objeto de pericia. F) El criterio de la mayoría coincidente. G) El examen del propio informe técnico, teniendo en cuenta su coherencia interna, si incurre en contradicciones, si justifica sus conclusiones, si cuenta con omisiones manifiestas, si es congruente con las peticiones que le fueron formuladas, si es inteligible. H) Existen supuestos en los que el hecho u objeto del proceso es tan evidente, que hiere los sentidos ('res ipsa loquitur', los hechos hablan por sí mismos). I) Análisis del informe pericial en conjunción con el resto de elementos probatorios obrantes en las actuaciones.

Es obvio que los expuestos son criterios lógicos de valoración de las pruebas periciales de carácter contextual, cuya utilización dependerá de las particulares circunstancias de cada caso.

En este sentido, la STS 702/2015, de 15 de diciembre , cuya doctrina ratifican y reproducen las más recientes SSTS 615/2016, de 10 de octubre y 649/2016, de 3 de noviembre , señala al respecto:

'Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 '.

QUINTO: Sobre la intervención provocada en el proceso de la entidad fabricante de las placas de zinc RHEINZINK IBÉRICA S.L.U. y la empresa instaladora la subcontratista CUBREGAL S.L.

Según la Disposición Adicional 7ª LOE : 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

Hemos de tener en cuenta conforme a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 538/2012, de 26 de septiembre , que: 'el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

La referida doctrina es ratificada por la STS de 9 de septiembre de 2014, en recurso 2311/2011 .

Lógicamente los terceros son llamados al proceso a instancia de la parte demandada, y dado que el actor no dirigió contra ellos pretensión condenatoria alguna, no cabe que la sentencia contenga un pronunciamiento condenatorio o absolutorio de los mismos, so pena de vulnerar el principio dispositivo, siendo el actor el único a quien corresponde la delimitación de la persona física o jurídica contra la que dirige su acción, en este sentido se ha expresado la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2011 , que estableció al respecto las pautas siguientes:

'El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión'.

'El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

'Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado'.

«La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que pueden verse afectado de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente».

SEXTO: Sobre la responsabilidad de AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN SOCIEDAD LIMITADA y entidad RHEINZINK.-

A tales efectos hemos de partir de la base que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra con aportación de material regulado en el Código Civil (en adelante CC), que además por la fecha de obtención de la licencia se encuentra igualmente sujeto a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE).

En efecto, el 1589 del CC establece que si el contratista se obliga a poner el material, como acontece en el caso que nos ocupa, debe sufrir la pérdida de la obra si ésta se destruye antes de ser entregada. O sea que ha de soportar la pérdida derivada de los malos materiales si se comprometió a aportarlos, y, aunque no los ponga, si no ha advertido de esta circunstancia ( art. 1590 CC ).

Y si bien es cierto que los mentados preceptos se refieren al supuesto de hecho de pérdida de la obra antes de ser entregada, también se puede entender que, una vez entregada, el contratista responderá de la pérdida derivada de materiales defectuosos en los mismos casos.

La LOE, por su parte, establece la responsabilidad por hecho ajeno, como así resulta de lo establecido en su art. 17.2, cuando proclama la responsabilidad por actos u omisiones de personas de las que, con arreglo a dicha Ley, se deba responder.

De esta manera, en aplicación del numeral 3, párrafo segundo, del precitado art. 17, el promotor responde de lo hecho por cualquier otro agente interviniente en el proceso de edificación y, por su parte, los proyectistas de lo hecho por los profesionales con quienes contraten cálculos o informes (art. 17.5, párr. 2º).

Por su parte, el constructor responderá directamente además de los daños causados por su personal, de los derivados de vicios y defectos de ejecución susceptibles de ser imputados a las personas físicas o jurídicas, con las que subcontrate la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar (ya la STS de 30 de diciembre de 1993 venía extendiendo la responsabilidad del contratista a los daños causados por el subcontratista).

Y, asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio igualmente de la repetición a que hubiere lugar ( art. 17.6.II LOE ).

Es cierto que fue el subcontratista quien adquirió el material, mas fue el contratista quien se reservó en el contrato como antes se indicó 'cuantos controles y ensayos crea convenientes realizar para verificar la calidad de los materiales utilizados por el subcontratista'. Y, en cualquier caso, fue AIN quien se comprometió frente al promotor a la aportación del material y con respecto al cual debe responder por mor del principio de relatividad de los contratos derivados del art. 1257 CC .

Señalar, por último, que conforme al art. 15.3 a) de la LOE , en su condición de fabricante suministrador son obligaciones que corresponden a Rheinzink: 'Realizar las entregas de los productos de acuerdo con las especificaciones del pedido, respondiendo de su origen, identidad y calidad, así como del cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa técnica aplicable'.

SÉPTIMO: Sobre la carga de la prueba.-

La responsabilidad deriva de la constatación objetiva del daño en la edificación,correspondiendo a los agentes de la construcción desvirtuarla, como así resulta del apartado 8 del art 17 LOE , cuando señala que 'las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño'.

En este sentido, como señala la SAP de Pontevedra, sección 6ª, con sede en Vigo, 111/2016, de 2 de marzo : 'El demandante, por consiguiente, se ve favorecido por una presunción de culpa y de nexo causal, si bien es una presunción iuris tantum, destruible mediante prueba en contrario que acredite, bien la ausencia de nexo causal, bien el caso fortuito o la fuerza mayor, intervención de un tercero o que el daño ha sido causado por el propio perjudicado ( art. 17.8 LOE )'.

En SAP A Coruña, sección 4ª, 404/2007, de 17 de septiembre , proclamamos que: 'La obligación de los agentes de la construcción es de resultado, si éste no se ha producido a los mismos les corresponde acreditar la razón de ello y que no les es imputable, según resulta del art. 17.8 LOE '.

Incluso antes de la LOE, en los procesos de la construcción, ya existía una línea jurisprudencial, que venía sosteniendo que, una vez acreditado por el perjudicado la existencia del daño, corresponde a los demandados intervinientes justificar que no infringieron la lex artis que regula su actividad profesional, presumiéndose iuris tantum la existencia de causa imputable a los mismos evidenciada por la propia realidad del defecto constructivo producido ( SSTS 29 de noviembre de 1993 , 19 de octubre de 1998 , 25 de junio de 1999 , 14 de julio de 2006 entre otras).

OCTAVO:La valoración del Tribunal de las circunstancias concurrentes y prueba practicada.-

En efecto, este Tribunal considera que el material suministrado e instalado en la obra no reunía las condiciones necesarias para cumplir la finalidad ofertada en el mercado. Lo que deducimos en función de las consideraciones siguientes.

No dudamos, y, en este sentido, es conclusión pericial unánime que el zinc es un producto vivo, que reacciona con el medio ambiente, generando un proceso natural de envejecimiento; mas, en el caso que nos ocupa, no nos encontramos ante un fenómeno de tal naturaleza, sino que las manchas blancas, que aparecieron y siguen apareciendo en progresión no estancada en las fachadas y cubierta litigiosa, responden, por el contrario, ante un proceso de corrosión, es decir de desgaste paulatino de los cuerpos metálicos por acción de agentes externos.

La cuestión litigiosa encuentra su marco propio de adecuado tratamiento y determinación de la bondad del material suministrado, dentro del ámbito de la química, en tanto en cuanto es la ciencia que específicamente estudia la estructura, propiedades y transformaciones de los cuerpos a partir de su composición.

En este sentido, por la especialización de sus conocimientos sobre tan esencial cuestión litigiosa, alcanza especial relieve el informe elaborado por el centro tecnológico AIMEN, en donde se realizaron los correspondientes ensayos sobre las muestras de zinc instaladas en la vivienda litigiosa, consistentes en análisis químico del material de base, morfológico de la superficie afectada y químico cualitativo de las superficies deterioradas (con manchas blancas) y no deterioradas (sin anomalías en la chapa), aportándose los resultados obtenidos.

Pues bien, de dicho informe, ratificado en el acto del juicio, por el doctor en ciencias químicas e inspector de corrosión, D. Secundino , no se concluye en modo alguno que nos encontremos ante un proceso natural de envejecimiento del zinc, sino que 'el deterioro superficial de la chapa (manchas blancas) se ha producido por un proceso de corrosión por picaduras, que ha perforado la capa protectora de cinc (pátina)'.

Es más, así lo admite la propia Rheinzink, en el correo electrónico remitido a la dirección facultativa de la obra, cuando se indica, y citamos literalmente: 'En el transcurso de la investigación, se llevó a cabo un análisis del producto de corrosión que se aprecia en la superficie del material instalado, en forma de manchas de tonalidad blanquecina'.

En el dictamen de AIMEN se encuentra otra consideración importante: 'La composición química de la pátina superficial indica que está constituida básicamente por carbonatos, además de otros compuestos ricos en silicio y flúor. Los productos de corrosión son, principalmente, óxidos de cinc. La presencia de pequeñas cantidades de azufre puede indicar la participación de algún ión agresivo (sulfuro o sulfato), aunque también es cierto que la cantidad de este elemento detectada en los productos de corrosión es aproximadamente igual a la detectada sobre la pátina, por lo que no puede ser considerado como un contaminante exterior. La presencia de cloro es muy pequeña y esporádica, como para ser considerada la acción de los cloruros como un factor determinante de este proceso de corrosión' (f 144).

En sus conclusiones se sostiene, en el mentado informe pericial, que:

'En nuestra opinión se trata de un proceso de corrosión por aireación diferencial, relacionado con la exposición prolongada a gotas de agua adheridas a la superficie. Por la escasa presencia de posibles elementos agresivos (Cl y S), consideramos como secundaria la posible influencia de contaminantes por ambiente marino o industrial.

Dado que este tipo de corrosión por aireación diferencial no suele darse en superficies correctamente protegidas por la pátina superficial, consideramos dos posibles motivos por los que se hayan producido estos daños:

-Almacenamiento o transporte de la chapa en condiciones no óptimas, ambiente húmedo (o mal ventilado).

-Incorrecta formación de una pátina (porosa) permeable a la acción de este mecanismo de aireación diferencial'.

En el acto del juicio, el mentado perito, Sr. Secundino , explicó que conoce perfectamente como se ha de comportar el zinc, añadió que cuando envejece lo hace de una forma uniforme, se produce un cambio de tonalidad; no obstante, cuando aparecen unos puntos blancos o grisáceos repartidos por todas partes, manchas, no es un proceso de envejecimiento, sino de corrosión. Se está degradando el material, está reaccionando con el medio de una forma que no estaba pensada, lo que no debió haber ocurrido en condiciones normales.

Insistió en no dar mucha importancia al ambiente, pues en las muestras había pocas cantidades de azufre y cloro. De todas formas bastaba con una simple observación de las construcciones próximas para apreciar la posible incidencia de los mentados factores externos, señalando que si el resto de casas están oxidadas le echaría la culpa a la cementera. Ninguna prueba tenemos al respecto.

No sabe cómo va a evolucionar el proceso de corrosión en cinco o diez años, en cualquier caso no avisará. Siendo una hipótesis, no descartable, que se rompa y puedan producirse filtraciones.

El análisis de la entidad AIMEN, centro tecnológico de prestigio, contrasta con el realizado por RHEINZINK, en el que, según comunicación remitida por dicha entidad a la dirección facultativa de la obra, se sostiene que se detectaron, fundamentalmente, cloruros, presentes en una concentración muy elevada -no se dice cuál-, mas lo cierto es que no se aportaron dichos análisis a los autos, sino el alegado resultado.

Se pretende eludir la responsabilidad por el material suministrado con el argumento de que fueron las condiciones del lugar -ambiente marino y presencia de una cementera próxima- las determinantes del deterioro del zinc, achacando al arquitecto la falta de previsiones al respecto en el proyecto, en definitiva la inadecuación del material elegido, argumento desde luego no susceptible de ser aceptado.

Es más, no constan testadas tales circunstancias por el fabricante, ni advertidas como contraindicaciones en sus folletos informativos y de promoción, qué sencillo sería, en tal caso, aportarlos al proceso, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en el art. 217.7 de la LEC . Tampoco se señala, en la documentación del fabricante, que en las condiciones ambientales de la vivienda litigiosa sea preciso la colocación del producto 'protect line'.

Incluso, en el correo electrónico remitido por Rheinzink, tras los análisis efectuados en las placas de zinc retiradas, tampoco indican la inadecuación de su material de prepatina schiefergrau para la vivienda litigiosa, en atención a su ubicación, sino que: 'La presencia de cloruros en la superficie del material, se debe a una reacción química del material con sales de suspensión arrastradas por el viento en zonas próximas a la costa', por lo que, y esa es la conclusión de la entidad fabricante y no otra, 'es preciso el manejo cuidadoso del material'.

Por otra parte, como declaró en el acto del juicio D. Jaime , jefe de obra de CUBREGAL S.L., empresa especializada en la instalación del zinc, dicho material se emplea en construcciones inmediatas al mar sin incidencias como las producidas en la obra litigiosa.

No se puede entender que las manchas que aparecen en la vivienda del actor provengan de un proceso de envejecimiento, sino de corrosión. Y desde luego la aparición de las manchas blancas, hoy en día apreciables a lo largo de toda la construcción y no puntualmente ubicadas, no se trata de un fenómeno natural, sino anómalo. El encargado de CUBREGAL S.L., con constatada experiencia trabajando con dicho material (zinc), señaló que nunca vio algo parecido manifestarse en un periodo tan corto de tiempo.

Y su carácter excepcional resulta también de la visita a la obra de técnicos y personal de Rheinzink, efectuando fotografías, retirando material para su análisis e intentando solucionar los defectos apreciados, mediante la aplicación de los productos de limpieza indicados en la declaración de hechos probados de esta sentencia, con resultados manifiestamente infructuosos y ulteriormente abandonados por su ineficacia.

A más abundamiento, en el boletín electrónico de Rheinzink, nº 022, de junio de 2014, se especifican las propiedades de esta gama del zinc (prepatina schiefergrau) entre las que figura: 'No blanqueo superficie' (f 121).

En el informe elaborado por Econtrol Laboratorio de Calidad S.L., firmado por el químico D. Carmelo , considera como factores de la corrosión dos causas, sin poder determinar el proceso desencadenante: o bien la influencia de un ambiente marino, debido a la presencia de cloruros detectados en los análisis de Rheinzink en sus laboratorios, pese a no apreciarse en los realizados por AIMEN, teniendo en cuenta que la vivienda en línea recta se encuentra a 4,5 km de la costa y a 3,5 km del Polígono Industrial Río do Pozo; o por defectos de fabricación y o manipulación en fábrica del zinc, por incorrecta formación de pátina protectora, o por falta, por ejemplo, de un espesor adecuado (porosa) permeable a la acción de mecanismos de aireación diferencial, descartándose como causa los defectos de manipulación en obra, uso de procedimientos de trabajo y de herramientas inapropiadas de la que resultaría la responsabilidad de CUBREGAL S.L.; si bien nada se dice sobre las condiciones de transporte y almacenamiento, aunque se precisa que: 'ciertos elementos estructurales, no se correspondían con la primera partida de planchas que llegó a obra, caso de las jambas, bajantes y remates, y sin embargo presentaban también, y en mayor o menor medida problemas de corrosión. Incluso, caso de las bajantes, éstas ya venían conformadas de fábrica, por lo que la manipulación para su puesta en obra era mínima y sin embargo presentan la misma patología'.

De nuevo, en cualquiera de las dos hipótesis -ambiente marino o cercanía de polígono industrial, o defectos de fabricación, la responsabilidad igualmente sería predicable del fabricante. En el primer caso, por la no advertencia de la contraindicación o incompatibilidad ambiental, y, en el segundo, por tratarse de causa derivada del propio proceso de fabricación.

Pero insistimos preguntándonos dónde están los resultados de los análisis químicos efectuados, cuáles fueron los procedimientos utilizados en la realización de los ensayos por Rheinzink.

Desconocemos por otra parte cómo se llevó a efecto el transporte -al parecer se ejecutó por cuenta de Rheinzink a las instalaciones de CUBREGAL S.L-, y las condiciones de almacenamiento del mismo hasta su traslado a obra.

No consideramos, sin embargo, que los desperfectos provengan de la colocación de las placas de zinc. Desde luego, una conclusión de tal clase no se deduce de los informes periciales, sino todo lo contrario.

En lo concerniente a la afirmación, obrante en el dictamen del perito propuesto por Rheinzink, Sr. Jaime , que busca una causa del proceso corrosivo desencadenado en no seguir las indicaciones del fabricante relativas a la colocación de las bandejas de zinc de cubierta sobre lámina estructural, aun cuando el procedimiento utilizado no fuera el específicamente indicado por Rheinzink, no es ésta la causa material, directa y eficiente del proceso de corrosión, como manifestaron el resto de los técnicos interrogados al respecto, considerando idóneo a los fines pretendidos el utilizado por CUBREGAL S.L. y autorizado por la dirección facultativa de la obra.

NOVENA: Sobre las conclusiones del Tribunal y pronunciamiento condenatorio procedente.-

En definitiva, por mor del principio dispositivo que rige el proceso civil y jurisprudencia reseñada, no podemos extender la condena a otras entidades distintas de la demandada en su condición de contratista, que responde de la calidad del material instalado en la vivienda litigiosa y del trabajo ejecutado por la entidad subcontratista, sin perjuicio de acciones internas de repetición.

En consecuencia es responsable AIN del defecto del material instalado, cuyas condiciones del mercado además no advertían de una hipotética influencia de ambiente marino, si bien poco probable en atención a los análisis elaborados por AIMÉN.

Ignoramos las condiciones de transporte del material -carecemos de pruebas al respecto e igualmente las concretas de su almacenamiento-, las cuales podrían afectar a las condiciones del material instalado en obra.

Descartamos que la corrosión responda al proceso de colocación del material y que las manchas aparecidas constituyan un envejecimiento natural del zinc.

Conforme al art. 17.3 LOE : 'no obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

En cualquier caso, sin perjuicio de acciones de repetición, la contratista debe ser condenada, dado que no cabe obligar al demandante a tolerar la ejecución de una vivienda, cuyo cerramiento con bandejas de zinc, en fachadas y cubierta, se encuentra afecto a un proceso corrosivo de naturaleza progresiva y de evolución desconocida.

No es ese el resultado que la tecnología moderna ha de ofrecer y es susceptible de prestar a un promotor individual, no profesional, que dedica sus ahorros a la obtención de una vivienda, que satisfaga sus necesidades de habitación, y que, en consecuencia, no tiene que sufrir un proceso incierto de desgaste del zinc, por acción de agentes externos, susceptible incluso, en el peor de los casos, de generar en el futuro filtraciones externas (ver pericial del Sr. Secundino , que no las descarta, sin poder aventurar momento). No se trata pues de un simple perjuicio estético.

Procede pues condenar a AIN de la manera postulada por el actor, al ser acorde con lo normado en el art. 706.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC), que dispone al respecto: 'Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento'.

El plazo de ejecución de las obras de reparación se determinará en el trance de ejecución, al ser específico del mismo. Como indemnización por abandonar el actor la vivienda durante la ejecución de las obras de reparación, al tratarse de un daño cuya causación es evidente -res ipsa loquitur-, fijamos prudencialmente una indemnización por alquiler de 800 euros al mes, que consideramos equitativa y dentro de las previsiones del mercado, según máximas de experiencia, máxime además la tipología de la vivienda construida, que es unifamiliar con terreno.

Para el supuesto de inejecución de la obra los daños y perjuicios reclamados son acordes con la suma abonada por el demandante por la instalación de las cubiertas y fachadas de zinc y con el informe del arquitecto de la obra, por lo que procede la suma postulada para tal caso. En efecto, lo abonado más IVA del 10% por tales partidas es de 62.114,94, según factura (f 45 y 46) y el resto hasta los 63.598 euros una indemnización prudente por los 47 días calculados por desalojar la casa durante las obras de ejecución, con la necesidad de retirar además los efectos personales correspondientes.

La jurisprudencia, como señala la STS 752/2015, de 30 de diciembre , ha mantenido y reiterado el criterio de que, si el daño se deduce 'necesaria y fatalmente' ( sentencia de 10 abril 2003 ) del incumplimiento 'no es necesario la prueba' (texto literal de esta sentencia) y, pese a ser necesaria en general tal prueba, no lo es en los casos en que 'el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos in re ipsa' ( sentencia de 21 junio 2011 ). Lo mismo se había reiterado en sentencias de 31 mayo 2000 y 29 marzo 2001 y es aplicado en la sentencia de 10 marzo 2009 y asimismo lo había desarrollado y aplicado la sentencia de 12 mayo 2005 que expresa:

'Es reiterada la jurisprudencia en exigir, para que proceda la indemnización, la demostración de los daños derivados del incumplimiento del contrato. La razón de esa exigencia no es otra que la consideración de que el daño no es siempre una consecuencia necesaria del incumplimiento ( Sentencias de 27 de marzo de 1972 , 14 de octubre de 1975 , 20 de noviembre de 1975 , 1 de diciembre de 1977 , 27 de abril de 1978 , 16 de mayo de 1979 , 5 de julio de 1980 , 20 de abril de 1981 , 6 de julio de 1983 , 29 de noviembre de 1985 , 6 de octubre de 1.986 , 29 de noviembre de 1991 , 29 de diciembre de 1.995 , 8 de febrero de 1996 , 27 de mayo de 1997 ). Por ello, la regla ha de quedar exceptuada cuando sucede lo contrario, esto es, cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual. En tales supuestos, como recuerdan las Sentencias de 20 de diciembre de 1.979 , 30 de marzo de 1.984 , 3 de junio de 1.993 , 25 de febrero de 2.000 , entre otras, no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias.'

DÉCIMO: Sobre la imposición de costas a los terceros intervinientes.-

En cuanto a la imposición de costas, sin perjuicio de la previsión normativa del art. 14.5 LEC , para la intervención provocada, se manifestó al respecto la STS 790/2013, de 27 de diciembre , en proceso relativo a la aplicación de la disposición adicional 7ª de la LOE , en la que, con cita de las SSTS 623/2011, de 20 de diciembre y 538/2012, de 26 de septiembre , ratifica la doctrina de que el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda contra él, de modo que 'si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso', y, por lo tanto, 'el tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

Ahora bien, con respecto a la imposición de costas, dicha sentencia distingue el caso de que el actor aceptó la intervención del tercero, ampliando contra él su demanda, en cuyo supuesto serían de aplicación los arts. 14.5 y 394 LEC para la imposición de las costas, y, el caso contrario de que no quisiera constituirlo en parte -que es el que nos ocupa en este litigio-, siendo entonces el criterio a seguir el de si la 'litis denuntiatio', es decir la comunicación de la pendencia del proceso para propiciar la intervención, se encontraba o no justificada.

Y así, en el primer caso (intervención justificada), de considerarse que, por la concreta actuación del agente de la construcción, en el proceso edificatorio, hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en los que se basa la acción ejercitada, no habría lugar a tal pronunciamiento; mientras que (intervención injustificada) sí su llamada a juicio carecía de fundamento fáctico o jurídico se impondrán las costas al demandado, que provocó su intervención, al haber sido el causante de la generación de gastos procesales.

Pues bien, en el presente litigio, la llamada de Rheinzink se encuentra más que justificada por las razones expuestas, y tampoco carece de base la comunicación del proceso pendiente a CUBREGAL S.L., primero por las dificultades de determinación del proceso causante del daño, y, en segundo término, al desconocerse las concretas circunstancias del transporte y almacenamiento del zinc en sus dependencias hasta el traslado a OBRA, cuyo nexo causal si bien no descartable es poco probable, en cualquier caso su interpelación se encontraba justificada, lo que conlleva revoque en tal aspecto igualmente la sentencia apelada, por las dudas fácticas existentes al respecto contempladas como motivo exonerador de la imposición de costas.

DECIMOPRIMERO: Sobre las costas del litigio y devolución del depósito constituido para recurrir.-

Las costas de primera instancia son de preceptiva imposición a la parte demandada, sin que la fijación en 800 euros el alquiler de vivienda, sobre los 1000 euros postulados, implique otra cosa que un sustancial acogimiento de la pretensión actora, que justifica la imposición de las costas de primera instancia según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas).

Al estimarse el recurso de apelación no se hace especial condena con respecto a las costas devengadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

La estimación del recurso trae consigo la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Betanzos y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual condenamos a AIN EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L., a la reparación de los daños ocasionados, mediante la sustitución de todas las bandejas de zinc presatinado, en su momento instaladas en las fachadas y cubiertas de la vivienda del actor, siendo de cargo de la demandada los costes derivados a tal fin (incluidos trámites administrativos, proyectos técnicos necesarios, memorias y dirección de obra).

Se condena a la demandada al abono de 800 euros mensuales por el tiempo en que, durante la ejecución de la reparación, sea preciso que el actor y familia dejen libre la vivienda litigiosa.

De no abordar la ejecutada, en el plazo que se le fije al respecto en el trance de ejecución de sentencia, la reparación de los daños en los términos reseñados, se la condene, en concepto de daños y perjuicios, a indemnizar al actor con la suma de 63.598 euros, cantidad que generará los intereses legales desde que se inicie su devengo.

Todo ello, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.