Sentencia CIVIL Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 663/2015 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 663/2015

Procedimiento ordinario núm. 863/2014

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 412/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 863/2014, del Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 663/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2015. Es apelante CATALUNYA BANC, SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Segundo Y Modesta, representados por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendidos por el letrado JAUME ORIOL MORENO. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2015, es la siguiente: ' FALLO

I.- ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por D. Segundo y Dña. Modesta contra CATALUNYA BANC SA, con los siguientes pronunciamientos:

1.- DECLARARla nulidadpor vicio en el consentimiento por error en el objeto del contrato de los contratos de orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya de la Emisión 1ª, celebrados por las partes el 4 de marzo de 2010, el 7 de abril de 2010 y el 16 de febrero de 2011, con una inversión de 6.010,10 €, 9.015,15 € y 6.010,10 €, respectivamente.

2.-En su consecuencia, ACORDAR la restitución de prestacionesentre las partes y, operando la compensación de créditos, CONDENARa CATALUNYA BANC SA a abonar a D. Segundo y a Dña. Modesta la cantidad de ocho mil doscientos cuarenta y dos euros con ocho céntimos de euro (8.242,08 €), resultado de deducir a la inversión principal de los contratos anulados el total de los intereses o cupones percibidos como rendimiento por la tenencia de los títulos de deuda subordinada objeto de dichos contratos, y la cantidad percibida por la venta al FGD de las acciones de la demandada obtenidas como consecuencia del canje obligatorio.

3.- Y CONDENARa CATALUNYA BANC SA al pago del interés legaldel dinerocomputado desde la entrega del dinero invertido o del cargo en la cuenta del precio de los títulos, y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, conforme a lo indicado en el Fundamento de Derecho Octavo de esta Sentencia.

II.-Todo ello con expresa imposición de costasa la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 28 de septiembre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente alega en primer lugar que la deuda subordinada son títulos valores, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, la ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la entidad demandada y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo.

Alega igualmente error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Invoca también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Alega igualmente la improcedencia de aplicar el interés legal del dinero y subsidiariamente que de ser procedente debe devengar desde la interpelación judicial.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción y confirmación tácita del contrato, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron los actores, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, alega que la deuda subordinada son títulos valores, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, la ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la entidad demandada y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo.

La resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero, disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'.

Además de la declaración testifical de la empleada de la entidad demandada que comercializó los productos, Sra. Ascension, se desprende que los actores eran clientes de la oficina y que la oferta de la contratación partió del banco.

TERCERO.-La apelante invoca también error en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimientoderivado de la información facilitada por la entidad.

La demanda funda el error esencial sufrido por los actores en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC. Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la demandada que la carga de la prueba debe ponerse en relación con las circunstancias del caso y que la documental aportada, órdenes de compra, test de conveniencia practicado al cliente, contrato de administración de valores e información fiscal, acredita que la información facilitada fue suficiente, además de la información verbal suministrada. Refiere que no podía preverse entonces la intervención pública de la entidad y por ello no podían informar sobre ello. Añade igualmente que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo la voluntad se presume libre y los actores no han destruido dicha presunción. Añade también que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor en cada momento de la contratación, siendo aplicable e este caso la doctrina de los actos propios prevista en el Art. 111.8 CCC. Indica, a su vez, que debe tenerse en cuenta la experiencia inversora de los actores desde 1998, fecha en la que adquirieron valores de renta variable, habiendo adquirido también acciones que cotizan en bolsa, tal y como se desprende del documento 4 de la contestación a la demanda. Pone de manifiesto por último que no puede responsabilizarse a la demanda de que el cliente realmente entendiera lo que se le ofrecía.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los actores fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada aportadas bajo Doc. 1 a 3 de la demanda de fecha 4 de marzo de 2010, 7 de abril de 2010 y 16 de febrero de 2011, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo que dichos documentos inducen a confusión por cuanto definen el perfil del producto en las dos primeras compras como prudente y en la última como agresivo.

La misma confusión se desprende del test de conveniencia practicado al Sr. Segundo en fecha 4 de marzo de 2010, Doc. 14 de la demanda, en el que se cataloga la deuda subordinada bien como producto sin riesgo, bien como producto con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancias que en ningún caso responden a la realidad.

El test practicado al actor el 12 de enero de 2012, aportado a la contestación a la demanda bajo documento 3.2, contiene el mismo error antes referido, siendo intrascendente dado que se practicó con posterioridad a las órdenes de compra analizadas en autos.

Nótese que además no se ha aportado a las actuaciones test de conveniencia alguno practicado a la Sra. Modesta, lo que supone un evidente incumplimiento de la normativa vigente.

Se ha aportado también a los autos, bajo documento 17 de la demanda, el contrato de custodia y administración de valores suscrito en fecha 11 de marzo de 2010, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada adquirida por las demandantes.

Lo mismo hay que decir de la información fiscal aportada junto a la contestación a la demanda, que tampoco permite conocer la naturaleza del producto adquirido.

En cuanto al folleto informativo abreviado aportado por la demandada bajo documento 1 de la contestación, no consta que fuese entregado a los clientes, no obrando en éste firma alguna que lo acredite, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho la empleada de la demandada que intervino en la comercialización del producto, Doña. Ascension, manifestó que los actores eran clientes de la entidad, con la que existía una relación de confianza, siendo ellos quienes les ofrecieron el producto. Al preguntársele sobre la información que les transmitió, refirió que los empleados no conocían los detalles y pormenores de este producto y sólo transmitían a los clientes la información que previamente les habían transmitido a ellos por escrito, concretando que no les advirtió que era un producto de riesgo y que podían perder el capital invertido, ni tampoco del riesgo de paralización del mercado secundario. Indicó que sólo les informó sobre la liquidez de la deuda subordinada en el mercado secundario, explicando el funcionamiento del mismo y que se trataba de un producto que tenía la garantía de la entidad. Añadió también que no les advirtió que en caso de quiebra serían los últimos acreedores en cobrar. En cuanto a nivel de conocimientos del actor, Sr. Segundo, indicó que aunque en el resultado de test de conveniencia se concluyera que tenía conocimientos avanzados, personalmente no cree que fuese así y que ahora han visto que no es cierto que, tal y como consta en dicho test, la deuda subordinada fuese un producto sin riesgo, reconociendo que realmente dicha información podía inducir a confusión al cliente.

Depuso también como testigo el director de la oficina en aquel momento, Sr. Valentín, si bien sus respuestas en cuanto a la comercialización de estos productos fueron genéricas, por cuanto no fue él quien intervino en la comercialización de los productos adquiridos por los actores. Pese a ello reconoció que eran clientes de la oficina desde hacía mucho tiempo, que estaban clasificados como minoristas y que existía una relación de confianza con la entidad. Puso de manifiesto también que la deuda subordinada no se comercializaba como un producto de riesgo, sino como prudente, y que así estuvo catalogado hasta el año 2011 en que se cambió a agresivo. Refirió que no advertían a los clientes que podían perder el dinero, ni tampoco la posibilidad de paralización del mercado secundario, aunque sí informaban que en caso de quiebra eran los últimos acreedores en cobrar, precisando que sólo explicaban lo más frecuente, como era la disponibilidad en 2-3 días, indicando que no tenían conciencia que era un producto de riesgo.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que los mismos deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedoras de la máxima protección, tal y como se desprende de la propia comunicación de la categoría asignada a los mismos por la demandada, como clientes minoristas, aportada a la demanda bajo documento 16.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actores para conocer sus capacidades y la realidad de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales de éstos puestas de manifiesto con el escrito de demanda, donde se establece que el Sr. Segundo es fontanero y la Sra. Modesta ama de casa, careciendo de conocimientos financieros; extremos todos ellos que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento.

Igualmente en los tests de conveniencia practicados al Sr. Segundo se establece como nivel de estudios, Educación Primaria/Básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero.

El hecho de los actores fuesen también titulares de otros productos de inversión no determina que tuviesen conocimientos financieros, desconociéndose por completo la concreta información que se les vio en la adquisición de dichos productos.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que los mismos no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaban.

Es también un error excusable, dado que no tenían formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarles una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261, 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil.

CUARTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La apelante no ha desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que los demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 28 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderles y que han ejercitado en el presente procedimiento.

Por el contrario se ha aportado las actuaciones un documento que los actores remitieron a la demandada en fecha 8 de junio de 2013, en el que pusieron de manifiesto que la aceptación del canje por acciones no implicaba renuncia a las acciones legales oportunas, tanto vía arbitral como judicial.

QUINTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales,cuestionando también que en caso de ser procedentes, lo sean desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea la juzgadora que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que no son los previstos para el caso de nulidad contractual del artículo 1303 CC y porque supondrían un enriquecimiento sin causa del actor. Y que en caso de ser aplicable el interés legal, debería serlo, también en aplicación de dicho artículo, desde la fecha de interpelación judicial.

El recurso no puede prosperar en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

En definitiva, declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C. sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios tanto sobre la cuestión de la caducidad de la acción como sobre la confirmación tácita del contrato con la venta al FGD.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C.

Efectivamente existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad y la confirmación tácita del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando dichos motivos de oposición, 24 de octubre de 2014; momento en el que si bien ya habíamos dictado la primera sentencia resolviendo la excepción de caducidad de la acción, no podemos decir lo mismo de la cuestión relativa a la confirmación tácita del contrato, resuelta con posterioridad.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de LLeida en el Juicio Ordinario 863/2014, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.