Sentencia Civil Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 577/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0090921

Recurso de Apelación 577/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 897/2014

APELANTE::BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

APELADO::D./Dña. Gema

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 412/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a trece de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 897/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA LLORENS PARDO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Gema apelado - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/11/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador DÑA CAYETANA ZULUETA LUCSHINGER en la indicada representación de DÑA Gema contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, (BBVA), representado por el procurador Dª ANA LLORENS PARDO Debo declarar y declaro la nulidad del CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y DE LA ORDEN DE SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES de UNION FENOSA de fecha 24 de junio de 2005 y debo condenar y condeno al demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BBVA, de cantidades invertidas en cuantía de 450.000 euros, intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta el momento en que se efectúe la devolución simultáneamente a la restitución del importe de lo percibido con los intereses legales desde cada percepción, así como a la devolución de las participaciones Se impone al demandado las costas.

Se desestima la excepción de caducidad de la acción.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de julio de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la 7 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad Bankia SA la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de la acción de nulidad ejercitada, interesando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente los pedimentos deducidos en dicha demanda, y con imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a los demandantes. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación redactado conforme a lo dispuesto en el art 458 de la LEC y asentado en una pluralidad de motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Reproduce la parte apelante la excepción de caducidad de la acción esgrimida en el escrito de litiscontestatio, por más que no se solicitase su acogimiento en el suplico de dicho escrito alegatorio fundamental, reconduciendo su disconformidad con el tratamiento dispensado a dicha excepción a que la parte actora instó la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción sobre la base del artículo 1301 del CC establece un plazo de caducidad, que la jurisprudencia hace coincidir la consumación de los contratos de participaciones preferentes con la perfección del contrato y otras consideraciones. La objeción quiebra, por cuanto que este tribunal ya se ha ocupado de la caducidad de la acción en supuestos de contratación de participaciones preferentes de Caja Madrid con clientes en resoluciones anteriores, pudiendo citarse las sentencias de 21-VII-2015 ó 30-IX-2015 en los Rollos de Apelación 472/15 , y 482/15 donde, entre otros argumentos, declaramos que no pueden confundirse la perfección de los contratos de tracto sucesivo con la consumación, siendo así que en ésta se residencia legalmente el dies a quo del cómputo del plazo previsto en el artículo 1301 del CC ; criterio que hemos de reiterar por mor de igualdad en la aplicación de la Ley e inexistir razones poderosas para cambiarlo, explicando debidamente el sesgo de opinión.Este criterio ha sido corroborado por la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada el día 12-1-2015 que, tras señalar que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, subraya 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en que cobran pleno sentido los efectos resolutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato', puntualizando, por último, que 'en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos financieros o de inversión la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

Nótese que en el supuesto enjuiciado no se ha producido suspensión del devengo de intereses, ni siquiera en la fecha tomada en consideración por la Juzgadora a quo id est, el 211/2013, en que se admite en el recurso que se produjo una liquidación de intereses en cuantía de 806,33 euros, lo que se refleja en el documento nº 5 de la contestación a la demanda; dato difícilmente susceptible de cimentar la conclusión obtenida por la Juzgadora a quo si la actora percibió, según ese mismo documento (vide folio 192) los días 3/7 y 9/7/2014 las nada desdeñables cantidades de 1092,09, 1092,09 y 862,05 euros. Ciertamente la inferencia extraída por la Juzgadora a quo en este extremo no está fundamentada, ni es certera, pero ello carece de la enjundia precisa si la sentencia ha de ser confirmada en su conclusión por otra fundamentación jurídica al exigirlo así el principio del efecto útil del recurso o equivalencia del resultado proclamado en una dilatada línea jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida. En suma, no puede entenderse que estemos en presencia de un contrato de tracto único que se consume en el momento de la suscripción, pretiriendo que ello se ve desmentido por la propia certificación que se adjuntó al escrito de litiscontestatio como documento nº 5, así como la propia naturaleza del producto financiero que nos ocupa y el contenido del documento nº 7 de la demanda, ni puede compartirse que la liquidación de intereses de 31/3/2010 por importe de 1231,24 euros permitía a la demandante conocer la realidad del producto suscrito, en cuanto que dicha deducción no es en absoluto mínimamente inequívoca, habida cuenta de las fluctuaciones experimentados en el año 2010 en lo que atañe al devengo de rendimientos o intereses. En definitiva, la excepción de caducidad reproducida ha de fenecer ineluctablemente, al igual que los demás motivos de disentimiento esgrimidos frente a la respuesta judicial emitida en la primera instancia, reparos a través de los que se denuncia la vulneración de los artículos 1265 y 1266 del CC , al declarar que existe un error en la contratación por parte de los demandantes, la infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC y la jurisprudencia que los interpreta, al valorar la prueba documental y testifical de forma ilógica e irrazonable, así como de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del CC , al no declarar la existencia de una confirmación tácita y artículos 1303 y 394 del CC .

Todos estos reproches han de claudicar, en cuanto que el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, en manera alguna permite concluir que se haya informado a la actora cumplidamente sobre el producto financiero cuya nulidad se postula en la demanda iniciadora del pleito. En efecto, se prescinde por la parte apelante en su línea discursiva de algo tan esencial como que se recomendó el producto complejo por emplazado de la entidad demandada a la parte actora y no se suministró la información precisa y completa que era necesario. El testimonio del empleado que comercializó el producto, D. Mariano no puede sino inscribirse en la misma línea que las demás probanzas ejercitadas y denota que esa información no fue la adecuada. El testigo antedicho reconoció en el acto del juicio que 'presentó esta operación a los clientes entendiendo que se adaptaba a sus necesidades y respondiendo a una liquidez que tenían disponible los clientes, y me imagino que en una primera reunión se les explicaría el producto y se cerraría en una segunda'. A preguntas efectuadas por la titular del órgano judicial a quo, contestó el testigo referido que era el gestor de todas sus inversiones, que toda la cartera que tenían en el Banco era lo que el testigo le había ofrecido y las había comercializado.

No deja de ser significativo que el gestor de la actora y su esposo ni siquiera sabían que profesiones habían tenido, afirmando que entendía que estaban jubilados los dos. Las precisiones que efectúan en punto a la cartera de productos que tenía el matrimonio abonan la conclusión de que eran personas de perfil conservador. En este sentido manifestó D. Mariano que no recordaba la cartera que tenían en aquel momento, pero que sí era una cartera bien diversificada, tenían renta variable, tenían renta fija, productos más seguros, productos de renta fija a corto plazo, depósitos. Obviamente en absoluto avala este testimonio la tesis sustentada en el recurso, sino todo lo contrario, ya que evidencia que, prescindiendo del perfil de la demandante, se ofreció un producto que en absoluto era el más conveniente, no pudiendo redargüirse con seriedad que intervenía en la negociación el esposo de la actora, lo que resulta irrelevante, al ser ingeniero y no especialista en productos financieros. En consecuencia, afirmar que las pruebas testifical y documental han sido aquilatadas de forma irrazonable e ilógica se torna en alegato meramente retórico por huero de contenido, máxime si conjugamos el testimonio de la entidad demandada con el proporcionado por el consorte de la actora, propuesto por la parte ahora apelante, plenamente acorde con el planteamiento vertido en el escrito de demanda, destacando tan sólo de ese testimonio la aseveración de que D. Jose Miguel tenía confianza plena en lo que el Banco me decía y hacíamos lo que él (el gestor) decía, extremo en que parecen contestes ambos testimonios. En todo caso, no dejan de ser esclarecedoras las palabras del empleado del Banco en términos de que 'no fue un producto que el Banco estuviese empujando para vender, empujando en el sentido de ofrecer una comercialización activa. Era un producto que teníamos nosotros a nuestra disposición, y nosotros teníamos que valorar la conveniencia de ofrecerlo a los clientes. 'Tampoco la exigüa actividad probatoria de carácter documental ha sido ponderada inadecuadamente, ya que lo que evidencia es, antes al contrario, la escasa información proporcionada a la actora. La circunstancia de que fuese el 29/9/2014 titular de dos fondos de inversión, en nada ensombrecen cuanto se ha dejado razonado por la potísima razón de que, por una parte, tan solo se ha acompañado la información atinente al denominado quality cartera decidida, omitiéndose la relativa al cartera moderada y, por otro, fue el propio gestor de los actores en el Banco demandado que les recomendó esos productos; probanza que en todo caso ha de amalgamarse con el testimonio de D. Mariano .

Consecuencia de cuanto se ha razonado es que pueden extraerse tres inferencias importantes, a saber: 1) Que no puede compartirse existió, una simple comercialización de productos bancarios respecto de los que se dio completa y exhaustiva información, o 2) que el error alegado en la demanda carece de uno de los requisitos elementales exigidos por la jurisprudencia, como es su excusabilidad, ni, por último 3) que se ha incurrido en la sentencia respecto a la carga de la prueba, al no haberse acreditado debidamente la concurrencia del vicio del consentimiento, y que la parte actora tuvo la debida información.

No puede sustentarse con consistencia suasoria la ausencia de labores de asesoramiento financiero esgrimida en la alegación tercera del recurso, la que no se construye con asidero en la resultancia demostrativa reunida en el procedimiento originador, lo que es extensivo al error que en la valoración de la prueba se mantiene en la misma alegación. En este sentido es de señalar que, por una parte, en el escrito de contestación a la demanda se guardó un mutismo absoluto en orden a las circunstancias personales de la demandante y de la comercialización del producto descritas en la demanda, lo que permite tener por conforme a la parte demandada sobre las mismas con acomodo en el artículo 405-2 de la LEC , sin que las mismas, por lo demás, se pusiesen en tela de juicio por la dirección letrada de la parte demandada en el acto del juicio, donde no se solicitó el interrogatorio de la parte demandante. Sin embargo, aunque se prescindiese de lo anterior, siempre podría inferirse la existencia del asesoramiento en materia de inversiones a través del procedimiento presuntivo o de signo indirecto, tomando como hecho-base la experiencia de la parte actora y su perfil, al margen de que se encuentre adverado por prueba directa la existencia de asesoramiento, como declaró D. Mariano en el acto del juicio la llamada informando a la parte actora sobre la existencia de las participaciones preferentes, su grado de conocimiento en productos de inversión y la circunstancia de haberse firmado los documentos que se adjuntaron al escrito de contestación a la demanda como documentos 6, 7, 8 y 9 de la demanda, esto es, el 24/6/2009.

Se ha conculcado de esta forma una obligación capital impuesta a las empresas de inversión por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10-8-2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26) en cuyo apostado 48-49 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados. In noce, puede concluirse por tanto de esos hechos-base que partió de personas empleadas en Caja Madrid la iniciativa de contratación del producto financiero que nos ocupa, por lo que es evidente que estamos ante un supuesto de asesoramiento, como hemos venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, es de recordar las emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso genil 48.SL, C-604/2011 ) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo,'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido. Además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Asimismo, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) un vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad. La renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior. La renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, cual se ha dejado debidamente razonado. Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que la demandante, en tanto que cliente minorista, conocía bien los productos que contrataba, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A., 'al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

En el mismo sentido la STS de 25/11/2015 , al afirmar 'Así, hemos dicho en la sentencia del Rollo 491/2015 , de 15 de septiembre, con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la transposición de la Directiva MIFID, la normativa del mercado de valores ya debe una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en el mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre estos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgos se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo accesorias, sino que tienen carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su solvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10- 1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'.

Como ha venido recordando este Tribunal, acordemente con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita o convalidora del contrato, en el sentido de creer, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Además, existiendo el error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un acto posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de la causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre ( STS de 25/11/2015 , entre otras).

No puede hablarse tampoco de retraso desleal en el accionar si, cual se ha dejado razonado ampliamente, la actora incidió en un error invalidante, acrecentado por la circunstancia de haber ido percibiendo rendimientos en los términos preindicados. La aplicación del artículo 1303 del CC se revela correcta, al ser mero trasunto de la jurisprudencia constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la que tiene declarado que dicho precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. En suma, los efectos de la anulabilidad operan ex tunc, lo que lleva consigo la reparación de restituir lo que cada parte haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional. La misma suerte inestimatoria ha de correr la última objeción alzada frente a la sentencia recurrida, dado que la temática litigiosa no plantea seria duda fáctica o jurídica.

SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en representación de la entidad mercantil BANKIA, SA, frente a la sentencia dictada el día veinte de noviembre de dos mil quince , por la Ilma. Sra.. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0577-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 577/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe