Sentencia CIVIL Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 128/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00412/2016

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

-

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

MP

N.I.G.32054 42 1 2013 0001214

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000189 /2013

Recurrente: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador:

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: OBRAS CAMINOS Y ASFALTOS SA, ADMINISTRACION CONCURSAL OCASA , TRATAMIENTOS RESCON SL

Procurador: FRANCISCO PEREZ PEREZ, MARIA GONZALEZ NESPEREIRA , MONICA VAZQUEZ BLANCO

Abogado: ANTONIO GONZALEZ LOPEZ, MIGUEL ANGEL MANZANO RODRIGUEZ , LETICIA ARRIBAS RODRIGUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 412

En la ciudad de Ourense a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de INC. CONC. RESCI/IMPUG. ACTOS PERJ. MASA(72 ) procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, seguidos con el núm. 0000189/2013 0028, Rollo de Apelación núm. 128/2016, entre partes, como apelante, Agencia Estatal de la Administración Tributaria , bajo la dirección del Abogado del Estado y, como apeladas, la Administración Concursal de OCASA, representada por la procuradora D.ª María González Nespereira, bajo la dirección del letrado D. Miguel Ángel Manzano Rodríguez; Obras, Caminos y Asfaltos SA, representada por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. Antonio González López y Tratamientos Rescon SL, representada por la procuradora D.ª Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección de la letrada D.ª Leticia Arribas Rodríguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (A.E.A.T.) contra la concursada OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A, y contra la mercantil TRATAMIENTOS RESCON S.L a quien se absuelve de todos los pedimentos.

Con imposición de costas a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (A.E.A.T.) así como a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la AEAT recurso de apelación en ambos efectos al que se opusieron las representaciones procesales de Administración Concursal de OCASA, Obras, Caminos y Asfaltos SA, y de Tratamientos Rescon SL y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos de relevancia para la resolución del recurso los siguientes:

1) Mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2012, la mercantil Obras, Caminos y Asfaltos SA (OCASA) se acogió a la posibilidad brindada por el artículo 5 bis de la ley Concursal (LC ) poniendo en conocimiento del juzgado de primera instancia nº 4 de los de Ourense, con competencia exclusiva en materia mercantil, el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación y/ o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En aquel escrito manifestaba hallarse en estado de insolvencia (antecedentes de hecho del Decreto que dio curso a la solicitud).

2) OCASA fue declarada en concurso necesario por Auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013) del mencionado Juzgado.

3) La declaración de concurso necesario se efectuó a solicitud de la entidad sistemas técnicos de Encofrados SA (STEN) formulada en abril de 2013. En el mes de mayo siguiente, Don Amadeo presentó petición análoga que fue acumulada a la anterior, al igual que otras solicitudes de concurso necesario presentadas por diversos acreedores.

4) Mediante escritura pública otorgada el 27 de febrero de 2013 la concursada cedió el derecho de uso exclusivo derivado de concesión administrativa de 3 plazas de aparcamiento sita en la Avenida de los Reyes Católicos de Getafe a la codemandada, Tratamientos Rescon SL, en pago de la deuda contraída con esta entidad por importe reconocido de 54.450 euros, considerándose cancelada la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial.

5) La concursada era titular de la plaza de garaje por adjudicación de la cooperativa madrileña Jilguero 2005, en virtud de escritura de cesión de 21 de diciembre de 2012.

6) El abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con crédito concursal reconocido superior a cuatro millones de euros, presentó demanda incidental en ejercicio de la acción de reintegración contemplada en el artículo 71.4 LC a fin de obtener la rescisión de la mencionada cesión de pago, alegando como causa de pedir el perjuicio para la masa activa del concurso por vulneración de la 'pars conditio creditorum' (paridad de trato de los acreedores). En el suplico de la demanda solicita, en síntesis, la rescisión del contrato de cesión objeto de litis, la inclusión del crédito de la cesionaria como crédito ordinario en el concurso 189/2013, la inclusión en la masa activa de las plazas y la imposición de costas a los oponentes.

7) La acción ha sido precedida del requerimiento a la Administración concursal para su ejercicio, en cumplimiento del artículo 72.1 LC .

8) El Abogado del abogado del Estado, en la indicada representación, presentó 34 demandas ejercitando acciones rescisorias análogas respecto a plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas por distintos acreedores por importe global de 4.428.600 euros.

9) Se opusieron a la demanda ahora analizada la concursada y la Administración Concursal. Tratamientos Rescon SL se allana a la rescisión solicitando la inclusión como crédito ordinario a su favor del reconocido por la concursada más 3.274,89 euros por gastos de comunidad de las plazas de garaje que tuvo que soportar como consecuencia de la cesión. La sentencia del juzgado desestima la demanda por entender que con la operación realizada se ha minorado la masa activa del concurso pero, a su vez, se ha visto reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento; que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje ha sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%., superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada cuenta con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

10) Se alza en apelación la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con objeto de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que se estima la demanda en su integridad. Alega, como primer motivo, incongruencia omisiva por no resolver y examinar aquella resolución todas las cuestiones planteadas en la demanda, con indefensión para la actora. Como segundo motivo, incongruencia interna de la sentencia por sustentar el fallo en un único argumento arbitrario e irracional porque, por una parte, presupone y en consecuencia prejuzga con indefensión para la apelante, la aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio y, por otra, incurre en error matemático respecto al alcance del indicado convenido que le lleva a sostener que no existe quebranto de la 'pars conditio creditorum'.

11) Se opusieron al recurso los demandados solicitando la confirmación de la sentencia apelada y condena en costas de la apelante.

12) Las sentencias resolutorias de las 34 demandas acumuladas han sido objeto de recursos de apelación interpuestos por el Abogado del Estado con idénticos motivos a los aquí planteados, siendo asimismo idénticos los escritos de oposición al recurso formulados por la Administración Concursal y la concursada, por lo que la respuesta de la Sala ha de ser idéntica en todos ellos, salvo determinadas puntualizaciones en razón a la postura procesal adoptada en cada caso por las acreedoras cesionarias.

SEGUNDO.- El primer motivo ha de ser rechazado por las razones ya señaladas por la Sala en la sentencia recaída en el rollo 316/16 , resolutorio de recurso de apelación interpuesto frente a sentencia desestimatoria de acción rescisoria análoga. En ella se razona: 'Con carácter previo se ha de dar respuesta a la argumentación contenida en el recurso de apelación relativa a que la sentencia adolece de incongruencia omisiva al no contener razonamientos específicos sobre determinadas cuestiones alegadas como fundamento de la demanda planteada, lo que más bien parece hacer alusión a una deficiente motivación. La incongruencia como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva presenta como elemento esencial el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional; y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva había de comprobarse la concurrencia de dos extremos: el efectivo planteamiento de la cuestión, cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el órgano jurisdiccional; y la ausencia de respuesta razonada por parte del mismo a esa concreta petición. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que para apreciar si existe incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión, debiendo valorarse si razonablemente puede interpretarse el silencio como una desestimación tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994 , 169/1994 y 30/1998 ). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas pues, según declara la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996 , 'respecto a las primeras, no será necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita.'

No obstante ha de indicarse que los motivos de incongruencia y falta de motivación, son distintos. La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada al examinar los fines que la fundamentan, como son hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 de la Constitución Española ), o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 de la Constitución Española ); lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos; y para el caso de que éstos se interpongan, la motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales Superiores. Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( sentencia del Tribunal Constitucional 14/1991 ).

En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida pues en ella se resuelven los puntos litigiosos y se dan respuesta a las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento rechazándolas debidamente, sin que la íntegra desestimación de la demanda en ningún caso pueda equivaler a incongruencia pues la juzgadora ha dado respuesta a la pretensión de la actora precisamente desestimándola. Obviamente, conforme a la doctrina expuesta, el hecho de que por parte de la juzgadora a quo no se hayan analizado de forma expresa las alegaciones de la recurrente relativas a la fecha en que la operación se realizó y la situación económica de la concursada en ese momento; las singularidades de la operación idénticas a las que presentan muchas otras realizadas en el mismo momento y también impugnadas y la conducta de la concursada y diversas sociedades y patrimonios vinculados, todas ellas denunciadas en la demanda, no determina, en modo alguno falta de motivación ni, menos aún, de incongruencia omisiva pues, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesario que el juzgador dé una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de la parte hoy apelante en apoyo de su pretensión, que no es otra que la rescisión de una concreta operación realizada por la concursada y ello sobre la base de diferentes alegaciones, pretensión que fue rechazada razonándola debidamente, aunque no se analizasen todas las perspectivas que pueda tener la cuestión litigiosa, permitiendo las argumentaciones de la juez a quo conocer perfectamente cuál ha sido la ratio decidendi que ha conducido a la desestimación de la demanda. Todo ello unido a la falta de trascendencia práctica que resultaría de una eventual falta de motivación o incongruencia que no concurre, en la medida en que la recurrente no ha instado declaración de nulidad, lo que impide cualquier pronunciamiento en tal sentido conforme al artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace que la excepción deba ser rechazada.

TERCERO.-Sobre la alegación contraria a la apreciación de la incongruencia omisiva por no haberse acudido a la vía del artículo 215 dice la misma sentencia 'Al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 declara: 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. En el presente caso como se ha dicho ya no se ha omitido ningún pronunciamiento; se ejercitaba una acción de rescisión que ha sido desestimada. Lo que realmente es motivo de apelación no es la falta de pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida que no hubiera obtenido respuesta, sino el examen parcial de la pretensión de la demanda al no contenerse en la sentencia razonamiento alguno sobre varios de los argumentos contenidos en la demanda, lo que no integra el concepto de incongruencia omisiva.

Estamos ante una acción única de rescisión, basada en unos hechos que son origen de una pretensión única, cuyo último fundamento es el perjuicio para la masa de acreedores o la vulneración de la pars conditio creditorum, en cuyo ámbito se situó la sentencia apelada, pronunciándose sobre la única petición de la parte actora; por lo que no era preciso el complemento que autoriza el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio del examen de los argumentos no examinados en la sentencia que, a su vez, integran el motivo de apelación formulado en segundo término'.

CUARTO- El análisis del segundo motivo, donde viene a reprocharse a la sentencia apelada una valoración irracional y arbitraria de la prueba practicada, exige partir de la normativa contenida en el artículo 71 LC y doctrina jurisprudencial en torno al mismo.

El artículo 71 de la ley concursal dispone en su apartado 1 que 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'.

Cumplido el requisito temporal, como en este caso ocurre, los apartados 2, 3 y 4 del mismo artículo contemplan tres supuestos distintos de actos perjudiciales, dándoles tratamiento diferente a efectos procesales y sustantivos: los relacionados en el apartado 2, que se presumen perjudiciales con presunción 'iuris et de iure' (sin admitir prueba en contra); los que recoge el apartado 3, en los que el perjuicio se presume salvo prueba en contra (presunción 'iuris tantum'); y los del apartado 4, indeterminados no comprendidos en el apartado 3, en los que el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

La demandante invoca el apartado 4 de modo que, no tratándose de los supuestos beneficiados por las presunciones legales, a ella incumbe acreditar el 'perjuicio patrimonial para la masa activa' el cual es concebido por la jurisprudencia como un sacrificio patrimonial injustificado 'en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( artículo 76 LC ) y además, carecer de justificación' ( SSTS 629/2012,de 26 de octubre ; 487/2007 de 10 de julio ; 100/2014 de 13 de abril ; y 428/2014 de 24 de julio , todas citadas en la STS de 10 de marzo de 2015 )

Existen dos teorías sobre lo que ha de entenderse por perjuicio patrimonial. Una estricta según la cual son actos perjudiciales para la masa aquellos que disminuyen el activo patrimonial o impiden su incremento, sin que, como contraprestación, disminuya el pasivo. La segunda teoría, de carácter amplio, defiende que puede existir perjuicio, aun cuando el patrimonio del deudor no haya disminuido, cuando el acto impida, disminuya o dificulte las expectativas de cobro de los acreedores considerados en su conjunto. Se basa en la finalidad perseguida por las acciones de reintegración concursal de protección de los acreedores concursales para la satisfacción colectiva de sus créditos de modo que en la delimitación del concepto se hace preciso atender al principio de paridad de trato. El perjuicio ha de apreciarse con referencia al conjunto de acreedores, no al interés individual de un acreedor singular. El pago a uno solo implica ya trato de favor y una reducción de la masa activa destinada a satisfacer al conjunto de acreedores.

La concepción amplia es la admitida por la mayoría de la doctrina y encuentra apoyo en la regulación legal de las acciones de reintegración toda vez que alguno de los actos mencionados en el artículo 71, apartados 2 y 3 no suponen disminución del patrimonio del deudor sino simultánea disminución del activo y pasivo y, en definitiva, infracción del principio de paridad de trato (a título de ejemplo, pagos u otros actos de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración del concurso). Es también la acogida por la jurisprudencia, entre otras, en sentencias de 16 de septiembre de 2010 , 27 de octubre de 2010 , 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 conforme a las cuales son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 ) como de actos, 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par conditio creditorum (paridad de trato de los acreedores)'.

No obstante, la jurisprudencia ha matizado esta doctrina, declarado la imposibilidad de equiparar perjuicio para la masa activa con la alteración de la 'pars conditio creditorum' porque ello llevaría a extender excesivamente la ineficacia de todo acto realizado en período sospechoso. En concreto, en relación con los pagos debidos y exigibles efectuados en el período de dos años, sienta como regla general que gozan de justificación y no constituyen perjuicio para la masa con determinados excepciones a las que se refiere la STS de 26 de octubre de 2012 cuando tras aludir a dicha regla general añade: 'sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor) que puedan privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condito creditorum'. La doctrina se reitera entre otras en las SSTS de 10 de marzo de 2015 y 19 de mayo de 2015 . Esta última considera carente de justificación el pago debido y exigible cuando 'se realice por el deudor en un momento temporal en el que estuviera en un claro estado de insolvencia y se hubiera solicitado el concurso o debiera haberlo sido ( STS de 10 de septiembre de 2013,núm 487/2013 )'.

QUINTO.-A la luz de la doctrina que antecede, la cesión que nos ocupa ha de considerarse injustificada y perjudicial para la masa activa, en contra del criterio mantenido en la sentencia apelada.

Es dato indiscutido la posibilidad de admitir las acciones de reintegración respecto a la cesión en pago, negocio jurídico complejo (con notas propias del pago, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto) en cuya virtud el acreedor consiente en recibir, con carácter solutorio, un 'aliud por alio' (una cosa por otra) con el efecto de extinguir la obligación primitiva ( STS de 4 de abril de 2014 ).

La operación discutida se produjo el 22 de febrero de 2013, después de que la concursada se acogiese al procedimiento previsto en el artículo 5 bis LC mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2002 en el que manifestaba hallarse en estado de insolvencia, según expresamente recogen los antecedentes de hecho del Decreto de 5 de noviembre de 2012 que dio curso a la solicitud por lo que ya entonces tenía conocimiento de su situación de insolvencia, frente a lo alegado por su defensa, situación que, asimismo, resulta del informe de la Administración Concursal en el que pone de relieve la situación de endeudamiento de OCASA en los tres ejercicios inmediatos anteriores a la solicitud de concurso necesario, con más de 85 procedimientos judiciales abiertos por reclamaciones de cantidad y un elevado porcentaje de ejecuciones iniciadas, así como de la solicitud de concurso necesario presentada en el mes siguiente a la cesión por uno de los acreedores, con adhesión de otros y que motivó la declaración de concurso necesario por Auto de 28 de mayo de 2013 .

La cesión objeto de este incidente supuso sustraer del patrimonio de la concursada los derechos de explotación de tres plazas de garaje de las que era titular, con lo cual se benefició a uno de los acreedores en perjuicio de los restantes integrantes de la masa pasiva, con alteración, por tanto, de la 'pars conditio creditorum'. La vulneración resulta patente si se tiene en cuenta que la operación, lejos de ser aislada, se enmarca en un conjunto de cesiones en pago a distintos acreedores de un elevado número de derechos de uso de más de 200 plazas de garaje cuya rescisión, interesada por la Abogacia del Estado en más de 30 demandas, incrementaría la masa pasiva en torno a 4.500.000 euros, cifra que, de otra parte, debido a su volumen, podría tener relevancia en la conformación de las necesarias mayorías y, por ende, en el resultado del concurso.

SEXTO.-La sentencia apelada sostiene el carácter inocuo o neutro de las distintas cesiones basándose en argumentación que no puede aceptarse. Como razona la sentencia de la Sala antes mencionada (rollo 319/16 )' Para determinar si el pago así realizado mediante la cesión tiene carácter perjudicial para la masa ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en el momento en que el negocio se celebró, sin tener en cuenta datos o hechos acaecidos con posterioridad como es la aprobación provisional de un convenio en el seno del concurso en el que se admitió una quita de más del 50%, a la que ya se ha adherido el 57,654% del pasivo ordinario. Y es que en el momento en que la concursada decidió realizar el pago mediante la transmisión de activos se desconocían las condiciones del convenio tanto por parte de la cedente como por parte de la cesionaria y además, el convenio no incluye solamente una quita sino también un aplazamiento en el pago, en cinco años naturales sucesivos a contar desde de la firmeza de la resolución aprobatoria del mismo, de forma que el primer y segundo año se abonaría un 10%, un 20% el tercer año y el resto el cuarto y quinto año, por lo que en términos de valor actualizado neto la quita, de cumplirse el convenio, sería muy superior al 50%. Si tal circunstancia carece de virtualidad, a estos efectos, aunque se hubiesen valorado el uso de las plazas de garaje en una cantidad superior al valor de mercado, el principio pars conditio creditorum ha de entenderse vulnerado al anteponerse a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, viendo satisfecho ese acreedor, al menos parcialmente, su crédito, al margen del mismo, frente a los demás que habrán de esperar a su resolución, sin saber si en algún momento llegarán a cobrar sus deudas o en qué cuantía. En cualquier caso la entidad cesionaria junto con todas las demás entidades cesionarias de derechos similares al de litis, han podido sufrir una pérdida aproximada de un 50% de su crédito, pero los restantes acreedores, en caso de que el convenio llegara a aprobarse, además de la misma quita un aplazamiento en el pago de su crédito que determina una pérdida de valor muy superior, debido al transcurso del tiempo. De esta forma se considera existente un perjuicio indirecto por quebrantamiento del principio de trato igualitario, por razón de que el pago realizado, unido a los otros treinta y cuatro que dieron lugar a los correspondientes incidentes concursales, se ha favorecido injustificadamente a unos acreedores en detrimento de otros'. En relación con los gastos de mantenimiento, procede remitirse de nuevo al razonamiento sobre el particular contenido en el rollo 316/16: 'No se comparte el argumento vertido en la resolución apelada relativo a que si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de todas las plazas de garaje cuyo uso se cedió desde el ejercicio 2013 hasta la actualidad, gastos que tendrían la consideración de créditos contra la masa, lo que redundaría en beneficio de los acreedores concursales. Y ello porque si bien la titularidad del uso de las plazas y su mantenimiento obviamente tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación, pues de otra manera no podía entenderse que la concursada hubiera aceptado tales derechos en pago de sus créditos, no pudiendo tampoco considerarse que se trata de derechos de uso de difícil comercialización pues, realmente, si así fuera iría contra toda lógica mercantil que al menos treinta y cuatro entidades, acreedores de la concursada los hubieran aceptado en pago de sus deudas y con una reducción importante'.

Los intervinientes en las distintas cesiones fijaron el precio de cada plaza en 18.150 euros, suma a la que ha de estarse y no a las tasaciones periciales realizadas dos años después dado que es el momento de la cesión el relevante a la hora de valorar el posible perjuicio, al margen posteriores vicisitudes.

SÉPTIMO.- Se discrepa de las alegaciones de la administración concursal en el sentido de que las cesiones en pago respondan a pagos ordinarios de la actividad de la concursada.

El artículo 71.5.1º excluye de la posibilidad de rescisión 'los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'.

Atiende esta exclusión al principio de normalidad y a la necesidad de otorgar seguridad al tráfico jurídico. No entran dentro de este supuesto aquellos actos que excedan del tráfico o giro ordinario, esto es, ha de tratarse de operaciones ordinarias o corrientes e ineludibles para el ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional puesto que como afirma la STS de 26 de octubre de 2012 'la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración del concurso que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor'.

La operación cuestionada no reúne la doble condición exigida por el precepto: no consta que fuese necesaria para el ejercicio de la actividad profesional de la concursada; no se aportó la mínima prueba sobre la necesidad de la cesión para continuar la actividad empresarial de la concursada, por más que alguno de los acreedores perteneciesen al mismo ramo empresarial; ni puede hablarse de condiciones normales vista la fecha en que se produjo la cesión. De nuevo ha de reiterarse el razonamiento de la sentencia recaída en el rollo 316/16 del siguiente tenor 'Si bien el precepto parece operar como un límite a la acción y facultad rescisoria, en realidad también encuentra fundamento en la ausencia del presupuesto objetivo de dicha acción, ya que, por principio, tales actos ordinarios, así entendidos, realizados en condiciones normales las habituales o usuales en el propio tráfico mercantil, no causarían un perjuicio a la masa activa en la medida en que, con la correlativa y equivalente contraprestación, y sin ocasionar una disminución patrimonial ni una alteración del trato paritario, han posibilitado la continuidad empresarial y potencialmente la generación de rendimientos. El análisis del concepto de normalidad no parece que deba efectuarse desde una perspectiva jurídico negocial, es decir, si en el acto se produce o no un equilibrio en las prestaciones de las partes. Más bien habrá de hacerse desde una perspectiva económica, es decir, si se corresponde con la manera habitual de llevar a cabo ese tipo de actos en ese sector del tráfico. Y ello analizando conjuntamente el negocio jurídico realizado, ponderando si existe o no elemento o característica que lo singularice en relación tanto al modo de efectuarse este tipo de operaciones en ese sector del mercado cuanto a la propia operativa observada previamente por esa concreta empresa. También habrán de tenerse en cuenta en esa valoración factores como la inmediatez o no de la realización del acto con la solicitud de concurso, la situación económica en que se encontrase la empresa en el momento, los vínculos o relaciones con otras partes o afectados en el negocio, el propio conocimiento que el deudor pudiera tener de su situación de insolvencia, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación, etc.' Como allí se decía, no puede considerarse un acto ordinario de comercio el pago de una deuda de elevada cuantía, en el momento justamente anterior a la declaración de concurso y tras haber puesto en conocimiento del Juzgado al que correspondía su conocimiento el inicio de negociaciones para obtener un convenio; operación que ha de observarse en relación a otras treinta y tres, en las que la concursada procedió de idéntica forma, que en modo alguno se compadece con la actuación regular de la deudora, y mucho menos se puede admitir que se hubiera realizado en condiciones normales, pese a que la deuda estaba vencida y era exigible.

OCTAVO.- En definitiva, lo cierto es que las distintas cesiones en pago han supuesto un trato de favor para más de 30 acreedores en perjuicio de los restantes, en cuanto aquellos han pasado a ser titulares de un derecho de explotación de las plazas cedidas en el año 2013 mientras que los acreedores no cesionarios se han visto abocados a sujetarse a un procedimiento concursal de resultado incierto en orden a la posible recuperación de su crédito en el que no ha llegado a adquirir firmeza el convenio aprobado al haber sido recurrida la sentencia que lo aprobó y de cumplimiento también incierto, sin olvidar la pérdida de valor derivada del transcurso del tiempo previsto para el cumplimiento del convenio, según ya quedó razonado.

La prueba practicada en la alzada respecto a los pagos a la actora resulta irrelevante para el resultado del recurso dado que se refiere a pagos posteriores a la operación cuestionada, no afectantes a los acreedores cuya paridad de trato ha sido vulnerada.

Por lo razonado, procede la admisión del recurso, revocación de la sentencia apelada y estimación de la demanda formulada, con rescisión de la cesión en pago discutida por haberse acreditado, a juicio de la Sala, el perjuicio a la masa activa por vulneración del principio de paridad de trato de los acreedores.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 73.2 LC La cesionaria ha de reintegrar los derechos cedidos, y su crédito ha de ser incluido como ordinario por el importe que ostentaba con anterioridad a la cesión en pago, no como crédito contra la masa, según defiende la concursada para argumentar el perjuicio que supondría la rescisión para los restantes acreedores con apoyo en el artículo 73.3 LC toda vez que este precepto no es aplicable al presente caso de dación en pago. Razona en tal sentido la STS de 14 de diciembre de 2014 : 'declaramos en la sentencia 175/2014 de 9 de abril - con cita de otras- que la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente en recibir, con fines solutorios, un 'aliud' respecto de lo inicialmente debido, con el efecto de extinguir la obligación originaria, de modo que su ineficacia se extiende al cumplimiento de la obligación preexistente. En conclusión, la rescisión de la dación en pago provocó que los bienes transmitidos deban retornar a la masa del concurso y, consiguientemente, que la insatisfecha acreedora siga siendo titular de un crédito contra la concursada, cuya calificación será la que le hubiera correspondido en el trámite destinado a ese fin. Cierto que, según la norma del apartado 3 del artículo 73 de la Ley 22/2003 , la estimación de la acción rescisoria normalmente provoca 'ex lege', una calificación del crédito de la adquirente de los bienes -contra la masa o subordinado, en sus respectivos casos-. Pero tal calificación solo es precisa, como la propia norma establece, cuando, como consecuencia de la rescisión, surja a favor de una de las partes del acto rescindido el derecho a una prestación'.

Los pagos de cuotas de comunidad de las plazas cedidas efectuados por la acreedora demandada posteriores a la cesión han de ser alegados en el concurso a efectos de su oportuna calificación.

NOVENO.- La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la instancia correspondientes a la actora a los demandados no allanados, sin expresa declaración respecto a las devengadas a instancia de la allanada ( artículos 394 y 395 LEC ). No ha lugar a expresa condena respecto a las costas de la alzada dada la estimación del recurso ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense en autos de INC. CONC. RESCI/IMPUG. ACTOS PERJ. MASA (72 ) 189/2013 0028, en consecuencia, con estimación de la demanda formulada por la apelante se rescinde la escritura de cesión en pago de deudas de fecha 27 de febrero de 2013 otorgada por la concursada OCASA y la demandada Tratamientos Rescón SL, entidad esta que habrá de figurar en la masa pasiva del concurso con un crédito ordinario de 54.450 euros, debiendo reintegrar a la masa activa los derechos cedidos relativos a las plazas de garaje objeto de la escritura mencionada.

Se imponen las costas de la instancia correspondientes a la actora a los demandadosnoallanados, sin expresa declaración respecto a las devengadas a instancia de la allanada y de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.