Sentencia CIVIL Nº 412/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 466/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 466/16
SENTENCIA Nº 000412/2016
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistradas
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTÍN
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO
SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de
Valencia, con el nº 000291/2015, por FIRMES Y OBRAS ALICANTE, S.L. representada en esta alzada por la
Procuradora Dª. Beatriz Llorente Sánchez y dirigida por el Letrado D.Víctor Nevado Pascual contra BANKIA,
S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª.Elena Gil Bayo y dirigida por el Letrado D. Jose Vicente
Espinosa Bolaños, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por FIRMES Y
OBRAS ALICANTE SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 17 de Valencia, en fecha 27 de enero de 2016 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando como estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Beatriz Llorente Sánchez, en representación de FIRMES Y OBRAS ALICANTE S.L., contra BANKIA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Elena Gil Bayo, absuelvo a la demandada de los pretensiones deducidas contra ellas, con condena en costas a la actora.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por FIRMES Y OBRAS ALICANTE SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 14 de noviembre de 2016.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Compañía Firmes y Obras Alicante S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda de juicio ordinario que el 18 de Febrero de 2.015 había interpuesto contra la entidad Bankia S.A. encaminada a la obtención de una sentencia por la que se declare: 1.- La nulidad absoluta y, subsidiariamente, la nulidad relativa, de los contratos de compra de participaciones preferentes series A y B de fechas 14-7-09, 20-4-10, 2-7-10, 2-12-10, 14-4-2011 y 28-6-11, por importes respectivos de 2.400 euros, 4.200 euros, 15.000 euros, 48.600 euros, 3.600'35 euros y 1.200 euros suscritos todos ellos por la actora con la demandada. 2.- La nulidad absoluta y, subsidiariamente, la nulidad relativa, de los denominados contratos de recompra y suscripción (canje voluntario), ambos de fecha 13-3-12.

3.- La obligación de restitución de las prestaciones recíprocas: a) a la actora de la suma de 75.000 euros, más el interés legal sobre el importe nominal de la inversión desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada y b) a la demandada de los intereses percibidos por la actora (cupones). 4.- La condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y 5.- La condena a la demandada al pago de las costas.



SEGUNDO.- La demandante fundaba su pretensión en que su objeto social es la construcción de toda clase de obras públicas y privadas por cuenta propia, que a día de hoy Don Jaime es dueño del 99% de la sociedad, quedando el 1% restante en poder de su hermano Primitivo , de modo que la sociedad no tiene ninguna relación con el mundo de las finanzas o con los mercados de valores, habiendo desarrollado Don Jaime toda su actividad laboral en el sector de la construcción, en el que se inició poco después de terminar sus estudios de formación profesional en la especialidad de tornero, que cursó después del bachiller, siendo ambos títulos los que coronan su trayectoria académica. Agregando que Firmes y Obras Alicante S.L. es cliente de Bankia desde el año 1.995, es decir, desde el mismo momento de su constitución, viniendo representado el grueso fundamental del volumen de contratación de la actora con la demandada por las líneas de descuento de efectos y certificaciones de obra, estas últimas principalmente procedentes de contratas con el sector público. Añadió que la demandada imponía como condición una retención del 10% sobre el nominal objeto de descuento, cuyo importe pasaba a ser ingresado en una denominada cuenta de garantía titularidad del cliente y que terminó siendo invertido en productos financieros que la propia entidad aconsejaba al cliente. A partir del año 2.009 y cuando la situación de liquidez de Bankia comenzaba a ser comprometida, los directivos de la oficina 0471-Sant Joan d'Alacant le dijeron al Sr. Jaime que en lugar de los bonos que hasta ese momento le habían recomendado para invertir las cantidades objeto de retención, debía hacerlo en otro producto mejor y más rentable como eran las participaciones preferentes objeto de la presente demanda y que en total fueron seis en las fechas e importes antes indicados, siendo el total nominal de 75.000'35 euros. Concluyendo que todo ello acaeció sin que la sociedad demandante fuese informada sobre la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos de los productos que estaba contratando y que el Sr. Jaime no fue conocedor de la situación en la que se encontraba su empresa en cuanto a las inversiones en participaciones preferentes, hasta que recibió una carta de Bankia de 8-3-12, en la que se le invitaba a canjear dichos productos por acciones de la propia entidad, ante lo cual firmó el 13 de Marzo de 2.013 la documentación correspondiente, que desembocó en la adquisición de unas acciones que actualmente no valen ni una centésima parte del valor. La demandada Bankia S.A. se opuso a dicha pretensión, alegando como conclusiones de su postura las siguientes: 1.- La adecuación de los productos financieros comercializados por Bancaja a las disposiciones normativas y régimen legal relativo a las participaciones preferentes. 2.- La pérdida de valor no es un efecto consustancial a las participaciones preferentes, sino que es consecuencia de la coyuntura económica que atraviesa el mercado financiero nacional e internacional. 3.- En la relación contractual que trae causa es un hecho acreditado que Bancaja cumplió escrupulosamente con las obligaciones de transparencia e información establecidas legalmente. 4.- Estricto cumplimiento por su parte de las obligaciones de transparencia e información antedichas y compra consciente por el cliente de los productos financieros de cuyo contenido destacamos su perfecta identificación y 5.- Actos propios de quien ejercita la pretensión de nulidad de las suscripciones en el momento en que se dejan de generar las remuneraciones correspondientes a dicho producto.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la Compañía Firmes y Obras Alicante S.L., obliga a la Sala a revisar las actuaciones a fin de determinar si las conclusiones que establece la sentencia se ajustan o no a derecho y en esta tarea se habrá de coincidir con la postura de la hoy recurrente por lo que a continuación se expone. Como punto de partida se ha de señalar que como ya recogió la SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14 , con cita en la de 2-12-13 , 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información '. Pues bien, dicho lo anterior, el artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1.266 indica que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2- 94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ).

Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ). De modo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( SS. del T.S. de 20-1-14 ). A su vez, es a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca (SS. del T.S. de 12-2- 13). La mercantil actora funda la acción de nulidad en la circunstancia de la ausencia de información cierta sobre los productos, ya que la entidad de crédito no le explicó las verdaderas características de las denominadas participaciones preferentes y omitió aspectos esenciales y riesgos inherentes a ellos, puesto que la contenida en las órdenes de compra fue incompleta y exigua. La SS. del T.S. de 21-11-12 expresa que aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, de ahí que la doctrina sobre el error y la carga de su prueba deban ponerse en relación con la obligación de información que tiene la demandada.

En esta misma línea la SS. del T.S. de 20-1-14 declara que si bien, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error-vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así mismo, la SS. de la Secc. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 20-2-14 indica que este Tribunal viene declarando que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente ha manifestado reiteradamente que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error. Esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que si correspondiese a la parte actora la tarea de acreditar la existencia del error basado en la falta de información, ello implicaría desplazar sobre la misma la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). Ello es así, porque la alegación de la ausencia de información implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que aquélla sí que tuvo lugar. De ahí, que cuando la entidad financiera haya acreditado que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, será cuando la demandante habrá de justificar el error que alega.



CUARTO.- El juzgador de instancia reseña en el fundamento jurídico tercero apartado F) que a la demanda se acompañan como documentos números cinco al siete (f. 51 al 55) copias del ejemplar de la orden de compra de participaciones preferentes de 14-7-09, 20-4-10 y 2-7-10 sin que figure, la más mínima referencia a las características y riesgos inherentes a dicho producto, añadiendo que también se adjuntan a ella los instrumentos titulados ' Anexo a la orden', en los que de forma escueta se hace referencia a los riesgos 'de mercado', 'de crédito', y de 'liquidez', si bien sin desarrollar ni especificar a qué se refiere cada una de estas expresiones, y, a su vez, que los dos test de conveniencia (documentos números trece y dieciséis a los f. 68 y 72) se firmaron el mismo día de las operaciones, de lo que se colige que la información se facilitó en unidad de acto con la contratación misma, lo que evidencia que la información facilitada se hizo de forma rápida, rutinaria y sin ningún tipo de atención especial. No obstante ello, indica que hay dos circunstancias que no pueden obviarse por su especial relevancia: 1) Que la actora no suscribió una, sino cinco participaciones preferentes, entre el 21-4-10 y el 14-3-11, lo que viene a desvirtuar la antedicha conclusión y 2) Y más trascendente la declaración testifical de Doña Zaira , empleada de Bankia S.A. y que intervino en la comercialización de dichas participaciones preferentes. Estableciendo como conclusión que, pese al déficit de la parte demandada en la acreditación escrita del cumplimiento de sus deberes de información, la actora dispuso de suficiente ilustración respecto de las operaciones realizadas, por más que le fuera suministrada verbalmente, por lo que la demanda ha de ser rechazada. La Sala no comparte esa apreciación y ello por los siguientes motivos: A) La SS. del Pleno de la Sala 1ª de 18-4-13 expresa que sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional, sin que el hecho de ser empresario justifique tampoco el comportamiento de la entidad bancaria, ya que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo proporciona la mera actividad empresarial. Así mismo, la SS. del T.S. de 25-2-16 señala que el hecho de que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como se declaró en las SS. 244/2.013 de 18 de Abril y 769/2.014 de 12 de Enero de 2.015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto y el hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se les diese una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. B) Como indica la SS. del T.S. de 29-6-16 es reiterada la jurisprudencia que declara la ineficacia de las menciones que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir esas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo, e incluso se pretende exonerar a la entidad bancaria de haber ofrecido al cliente un producto inadecuado para su perfil y C) Como señala la SS. del Pleno de la Sala 1ª de 12-1-15 , no es correcto pretender que la prueba que se tome en consideración con carácter principal para dar por acreditado que la entidad bancaria cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitarla y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberlo hecho, aspecto éste que obviamente y en atención a su dependencia laboral permite fácilmente cuestionar la objetividad e imparcialidad de su testimonio. De ahí que excluyendo los inconvenientes que a criterio del juzgador de instancia se han apreciado como obstativos al éxito de la pretensión entablada y dado que por él mismo, se ha reseñado literalmente el ' déficit de la parte demandada en la acreditación escrita del cumplimiento de sus deberes de información', la conclusión no puede ser otra que la estimación de la demanda, procediendo, en consecuencia, acoger el recurso y revocar en su totalidad la sentencia dictada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso motiva la no imposición de costas de esta alzada, siendo las de primera instancia de cargo de la parte demandada, según prescribe el artículo 394.1 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Llorente Sánchez, en nombre de la Compañía Firmes y Obras Alicante S.L. contra la sentencia dictada el 27 de Enero de 2.016 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 291/15, que se revoca en su totalidad, y en su virtud, se estima la demanda formulada por la Compañía Firmes y Obras Alicante S.L. contra Bankia S.A. declarando: 1.- La nulidad relativa, de los contratos de compra de participaciones preferentes series A y B de fechas 14-7-09, 20-4-10, 2-7-10, 2-12-10, 14-4-2011 y 28-6-11, por importes respectivos de 2.400 euros, 4.200 euros, 15.000 euros, 48.600 euros, 3.600'35 euros y 1.200 euros suscritos todos ellos por la actora con la demandada. 2.- La nulidad relativa, de los denominados contratos de recompra y suscripción (canje voluntario), ambos de fecha 13-3-12. 3.- La obligación de restitución de las prestaciones recíprocas: a) a la actora de la suma de 75.000 euros, más el interés legal sobre el importe nominal de la inversión desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta a disposición de la demandada y b) a la demandada de los intereses percibidos por la actora (cupones). 4.- La condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y todo ello con expresa condena a Bankia S.A. de las costas de primera instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.