Sentencia CIVIL Nº 412/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 295/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 295/2017 - AUTOS Nº 1153/2013 y PIEZA Nº 1153 . 01/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA
ASUNTO: Oposición Medidas Protección Menores
PONENTE ILTMO. SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 412/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 295/2017- los autos de Oposición Medidas Protección Menores nº
1153/2013 y Pieza Medidas Cautelares Nº 1153 . 01/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada ,
seguidos en virtud de demanda de Doña Custodia contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la
Junta de Andalucia, autos en los que igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha seis de febrero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda instada por Doña Custodia ., representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Carmona Martín, frente la propuesta de adopción presentada por la Consejería de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, de la Junta de Andalucía , de fecha 6 de abril de 2011, en relación a la hija Fidela , representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, haciéndose constar que no es necesario el asentimiento de la progenitora para la adopción de su hija menor. Y Todo ello sin expresa imposición de costas. '.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, no formulando escrito alguno el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

La Sala parte de los que se contienen en la sentencia recurrida, que se aceptan y se completan con los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia que se recurre, de 6.2.2017 desestima la demanda promovida por la Procuradora doña María José Carmona Martín en nombre de doña Custodia frente a la propuesta de adopción de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, de 6.4.2011 haciendo constar que no es necesario el asentimiento de la progenitora.



SEGUNDO.- Se sustenta el recurso en un pretendido error en la valoración de la prueba, que si bien enunciado así, no refiere luego cual sea el error cometido o la prueba que justifique el alegado error, de modo que se contienen en un confuso alegato, razones, ajenas a la demanda inicial en algunos casos o claramente contrarias al contenido de la sentencia sin que se justifiquen las afirmaciones que el escrito contiene. Olvida que se interpuso un recurso de nulidad, resuelto en sentido negativo y que adquirió firmeza, y que no se justifica en modo alguno que la resolución adoptada sea contraria al interés del menor que dice.

Añadir, que en lo referente al incumplimiento de los deberes como causa de privación de la patria potestad, la jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia de 24 de abril de 2000 , establece que 'la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art.2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Del mismo modo, la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002, establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño'.

Por último, como así estableció esta misma A. Provincial, en sentencia de 11 de noviembre de 2002 , 'la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art.

154 Cc '.

También la jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '(...)sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).

En cuanto al interés del menor, el TS, en últimas sentencias, ha declarado que la vulneración del interés del menor concurre cuando la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta el principio para tomar la decisión más adecuada conforme a dicho interés. La STS 565/2009, de 31 de julio argumentó que '(...) el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores', por lo que las sentencias posteriores han aplicado la doctrina declarada en aquella resolución. En loa misma linea, sobre el interés superior del menor el principio rector que impregna la normativa sobre la protección de menores tras la promulgación de nuestra Constitución y que, plasmado ya en la Ley 21/1987, se consagra expresamente en los artículos 2 y 11. 2 a) de la LO 1/1996 , y que ha sido reconocido por el TC (SS. 25 noviembre 1996 16 junio 1997 ). Concretamente en materia de adopción -como señala el artículo 176.1 CC -, el interés del adoptando se convierte en el norte y guía de cualquier decisión judicial al respecto ( STS 18 junio 1998 ), señalado reiteradamente por este Tribunal (S. 30 abril 2010 ). Sin embargo, tampoco puede perderse de vista que el principio del favor minoris abarca, entre sus muchas manifestaciones, el derecho a ser educado y vivir con su propia familia, dado que existe también el principio favor filii. Junto al principio superior de protección del menor, existe otro principio, cual es de la subsidiariedad ( STC 3 octubre 1994 ). La declaración de desamparo de un menor, la asunción automática de su tutela por parte de la entidad pública y la constitución de un régimen de acogimiento en cualquiera de sus modalidades tienen siempre un carácter subsidiario respecto de otras medidas de protección que no comporten la separación del menor de su entorno familiar. De ello se desprende que el principio de prioridad de la familia biológica es vinculante para la autoridad judicial en el sentido de que, antes de acordar la constitución del vínculo adoptivo, debe comprobarse si se ha procurado la integración de aquél en su propia familia cuando ello redunde en el interés del menor ( STS 19 febrero 1988 ).

Debe prestarse atención al momento en que debe concurrir, a los solos efectos de la prestación del asentimiento del progenitor que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

No es necesario, sin embargo, el asentimiento de los progenitores cuando estén incursos en causa de privación de la patria potestad. Ello nos obliga acudir al artículo 170 CC , el cual debe ser interpretado restrictivamente, como han resaltado las SSAP Asturias 24 enero 1994 , Cuenca 18 septiembre 1997 , Castellón 28 septiembre 2001 , Sevilla 3 julio 2003 y Las Palmas 21 abril 2003 ).

Según las Sentencias de esta Sección, de 5 marzo 2007 y 9 octubre 2009 , 'el Código civil, en su articulo 176 , recoge como principio que debe regir la institución de la adopción el del interés del adoptado, al afirmar que 'La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado...'. Este interés, cuando se confronta con los demás que convergen en la situación preadoptiva o adoptiva, debe ser minuciosamente analizado (Sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de Diciembre de 2.004), pues no se puede olvidar que también es de interés para el menor integrarse y ser educado por su familia natural, como tuvo ocasión de señalar la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 - artículo 9- y el propio código civil en su artículo 172.4.

La necesidad de que asientan a la adopción los padres biológicos tiene como excepción no sólo la privación de la patria potestad sino la situación de hecho de 'estar incurso' en una causa de privación de la misma, lo que debe ser interpretado, según la SAP Jaén 23 Marzo 2.004 , 'no en términos procesales, es decir, como existencia de un procedimiento incoado y en el que se esté ejercitando la acción para privarles de la patria potestad, sino en términos meramente materiales, es decir, como constatación de la concurrencia de un motivo que con arreglo a la Ley sea causa para privarles de la patria potestad'.

Tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2012 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción . De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

La argumentación de la parte, no es bastante para revocar la sentencia, pues ni justifica se vulnere el interés de la menor Fidela menor, antes al contrario atendido el tiempo transcurrido y la lectura de los informes acerca de la situación real de la hija claramente favorables a mantener la situación.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas generadas en el mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Carmona Martín en nombre y representación de Doña Custodia contra la sentencia de seis de febrero de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Granada en los autos de Oposición Medidas Protección Menores Nº 1153/2013 seguidos a instancias de Doña Custodia contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, autos en los que igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal, de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 029517, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,