Sentencia CIVIL Nº 412/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 189/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46235-41-2-2015-0002973
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000189/2017- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000603/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SUECA
Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE CULLERA.
Procurador.- D. CARLOS BELTRAN SOLER.
Apelado: DIRECCION000 C.B., a través de sus comuneros D. Romeo y Dª Beatriz y Dª Enma
Procurador.- Dª. PILAR PONS FUSTER y Dª ELISA BRU FENOLLAR.
SENTENCIA Nº 412/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a once de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario nº 603/2015, promovidos por COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE CULLERA contra DIRECCION000 C.B., a través de sus comuneros
D. Romeo y Dª Beatriz y Dª Enma sobre 'acción por alteración de elemento común en el ámbito
de la propiedad horizontal', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE CULLERA, representado por el Procurador D. CARLOS
BELTRAN SOLER y asistido del Letrado D. JUAN ROIG PEYRO contra DIRECCION000 C.B., a través de
sus comuneros D. Romeo y Dª Beatriz representados por el Procurador Dña. PILAR PONS FUSTER y
asistidos del Letrado D. SERGIO GABALDON TORRES y contra Dª Enma , representado por el Procurador
Dª ELISA BRU FENOLLAR y asistido del Letrado D. VICENTE SAPIÑA CERVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SUECA, en fecha 25-10-16 en el Juicio Ordinario nº 603/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Beltrán Soler en nombre y representación de CP EDIFICIO000 frente a DIRECCION000 CB y DÑA. Enma . Con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE CULLERA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición por las representaciones de DIRECCION000 C.B., a través de sus comuneros D. Romeo y Dª Beatriz y de Dª Enma . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2.017.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se asumen y se incorporan a la presente como si formaran parte de esta resolución, dándolos por reproducidos, sin necesidad de reiterarlos, en evitación de inútiles y ociosas repeticiones.


PRIMERO.- Se planteó demanda por la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de Cullera, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 . NUM001 y NUM000 . NUM002 , de dicha población, contra la comunidad de bienes ' DIRECCION000 ', y sus comuneros D. Romeo y Dª Beatriz , y contra Dª Enma , en cuanto titulares de los negocios radicados en sendos bajos comerciales de ese inmueble, conocido uno como restaurante- pizzeria 'La Vida' y denominado el otro cafetería Conqueridor, para que retiraran de la terraza comunitaria las mesas, sillas y parasoles, ya que colocado dicho mobiliario sin permiso ni autorización de la Comunidad de propietarios suponían una alteración de elementos comunes, aparte de una actividad molesta.

Acumuladas que fueron ambas demandas y opuestas ambas partes demandadas, alegando la falta de legitimación activa del Presidente para actuar en defensa de la Comunidad por falta de autorización expresa de ésta, la tenencia por ambos locales de la licencia de apertura, el pago al Ayuntamiento de la correspondiente tasa por ocupación de vía pública (O.V.P.), y que dicha actividad había venido siendo consentida por la Comunidad demandante durante más de veinticinco años, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda por falta de legitimación activa por haber actuado el Presidente ejercitando la pretensión referida sin previo acuerdo expreso de la Comunidad que le autorizara al ejercicio de acciones judiciales para el concreto asunto de que se trata.



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, la Sala ha de confirmar la sentencia recurrida, pues aunque ha sido constante y tradicional la legitimación del Presidente para actuar en interés y beneficio de la Comunidad, tanto en el ámbito de la comunidad ordinaria (Ss. T.S. 14-5-85, 12-2-87, 28-7- 89, 18-12-89, 20-12-89, 25-1-90, 8-4-92, 2-12-92, 8-2-94, 31-1-95, 8-7-97, 7-12-99...) como en el de la propiedad horizontal (Ss. T.S. 29-9-67, 28-9-70, 10-11-71, 24-10-73, 17-11-77, 19-1-81, 7-2-81, 3-2-83, 14-4-83, 20-10-84, 23-11-84, 12-2-86, 9-7-86, 7-12-87, 15-7-88, 9-2-91, 8-1-92, 18-3-92, 15-7-92, 16-7-92, 2-10-92, 4- 11-92, 12-12-93, 7-6-95, 8-11-95, 21-10-99, 29-6-01, 6-4-06, 30-12-09, 13-4-12....), no se puede desconocer la reciente doctrina jurisprudencial a la que se ajusta la sentencia recurrida, que fija como doctrina la siguiente: a) exigir la necesidad de un previo acuerdo comunitario que autorice expresamente al Presidente para ejercitar acciones judiciales en defensa de la Comunidad (Ss. T.S. 6-3-00, 11-12-00, 20-10-04, 10-10-11, 27-3-12, 12-12-12, 19-2-13, 30-12-14, 24-6-16 entre otras...), ya que la representación orgánica del presidente no es suficiente para que pueda actuar en juicio por cuenta de la comunidad sin mediar autorización o mandato expreso en Junta; b) exigir que dicha autorización debe ser previa, en el sentido de que debe incluirse en el orden del dia de la Junta en la que vaya a adoptar el acuerdo por el cual se decida el ejercicio de acciones judiciales; c) requerir que esa autorización debe ser expresa a favor de quien ostente el cargo de presidente, para el ejercicio de acciones judiciales, no admitiéndose autorizaciones genéricas o inconcretas; d) que esa autorización lo es a salvo de que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario; e) que esa autorización resulta indispensable en asuntos importantes que no puedan ser decididos unilateralmente por el presidente, como los relativos a la realización de obras en elementos privativos de un comunero que computen alteración de los elementos comunes; y f) que el que la L.P.H.

reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente, ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias (Ss. T.S. 19-2-13, 5-11-15, 24-6-16...).



TERCERO.- Sentado lo anterior, como no ha existido autorización de la comunidad para ejercitar la acción sobre alteración de elementos comunes, se impone la estimación de la excepción de falta de legitimación activa y por ende la confirmación de la sentencia apelada, con desestimación de la demanda, pues ninguna autorización efectiva puede considerarse concedida, como interesadamente pretende mantener la parte actora apelante, en la Junta de 28 de agosto de 2009, ni en la Junta de 30 de agosto de 2013. En la primera, porque aunque en el punto del orden del día correspondiente al asunto de que se trata se enunciara facultar al Presidente para ejercitar acciones contra los bajos por la ocupación que estos hacían de elementos comunes con mobiliario y cerramientos, el acuerdo efectivamente tomado fue de 'exigir a los propietarios de la pizzeria Andrea (hoy La Vida) y del bar Conqueridor que retiren los cerramientos que colocaron sin permiso en terrenos de la Comunidad, siendo encargado y facultado el Presidente para ejercitar en nombre de la Junta de Propietarios, cuantas acciones legales resulten necesarias para ello, pudiendo a tal fin otorgar los poderes procesales oportunos' (f. 213), y no que se retirara el mobiliario, que es lo que hoy en día se pretende, siendo dicho acuerdo cumplido, quitándose los cerramientos que había. Y en la segunda Junta, la de 30 de agosto de 2013, porque el acuerdo adoptado de 'encargar y facultar al Presidente para que, en nombre de la Comunidad, ejercite las acciones legales necesarias para obligar a los propietarios de los locales de la planta baja a respetar la franja de terreno de la Comunidad en el lado este de la finca exigiéndoles la retirada de las mesas y sillas que coloquen en dicho terreno, pudiendo a tal efecto designar abogado y otorgar poderes procesales', no fue propiamente un acuerdo, ya que se adoptó sin previo orden del día al respecto, en el punto relativo a ruegos y preguntas, con lo que tal autorización hay que tenerle por inválida e ineficaz, sin que pueda considerarse convalidada, como pretende la parte apelante, al no haber sido impugnada, pues mal puede impugnarse lo que no constituye acuerdo alguno. Así, se ha de significar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece al respecto que la convocatoria se hará 'con indicación de los asuntos a tratar', de modo que estos 'puedan llegar a conocimiento de todos los interesados', lo cual pone de relieve la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día según la convocatoria, toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar y, en definitiva, acordar o rechazar y lo que en efecto se decide en la Junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, ellos harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse, porque de otra suerte, sería fácil burlar la voluntad de determinados copropietarios, por el Presidente o el porcentaje de ellos que pueden solicitar la celebración de la Junta según el mencionado artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal , que en forma aviesa si no maliciosa, truncaran la literalidad de la convocatoria con el ánimo subrepticio de conseguir en la Junta convocada acuerdos diferentes de los señalados en el orden del día con tal de que quedaran cubiertas las apariencias con una redacción que permitiera una lejana relación con el acuerdo adoptado. De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo siga la idea de prohibir la adopción de acuerdos sobre puntos no incluidos en el orden del día ( S. T.S. de 26 de junio de 1995 ) en base a que sólo cabe tratar en la Junta los asuntos recogidos en la convocatoria y de considerar que la infracción de esta prohibición implica que los acuerdos adoptados fuera de las previsiones del orden del día pueden ser impugnados por inexistentes y declarados nulos conforme a las exigencias de los artículos 15 y 16 de la L.P.H .



CUARTO.- Pero es que, además, tal como se ha planteado la demanda y la pretensión deducida se nos antoja que se está más ante un acción de cesación de una actividad concreta en un lugar determinado del art. 7.2 L.P.H ., que no ante una alteración de elementos comunes, ya que la colocación de mesas, sillas y sombrillas no alteran la que se denomina terraza comunitaria en el linde este de la finca demandante, ya que la alteración solo puede entenderse producida sobre un elemento común cuando se modifica la traza de los elementos constructivos que le dan peculiaridad física, cuando se procede a una variación significativa de su distribución, y cuando se cambia el espacio comprendido en el mismo, incrementándolo o disminuyéndolo, siempre que se trate de obras fijas o de fábrica, empotradas al techo, suelo o muros, y practicadas con materiales de construcción, y no de obras de carácter mueble por su naturaleza, no adheridas a las paredes, techo o suelo mediante trabajos de albañilería, que puedan separarse sin deterioro o menoscabo del edificio. Y siendo la acción realmente ejercitada la de cesación de una actividad que se considera molesta, contemplada en el art.

7.2 de la L.P.H ., se ha de confirmar, a mayor abundamiento, la desestimación de la demanda, ya que no concurren los específicos requisitos que para el éxito de tal acción establece dicho precepto, ni el requerimiento previo de cesación, ni la autorización concreta comunitaria para el ejercicio de tal acción de cesación.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios del edificio EDIFICIO000 de Cullera contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sueca en juicio ordinario 603/15.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución.



TERCERO.- SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.