Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 274/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 274/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1140/2016
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 412
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 274/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1140/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Jose Miguel , representado por la procuradora doña Rocío Nieto Martínez y defendido por
el letrado don Daniel Pineda Cuadrado; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por la procuradora
doña Marta Bureo Ceres y defendido por la letrada doña María Expiración Jiménez Salguero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda presentada D. Jose Miguel , representado por la Procuradora Dna. Rocio Nieto Martinez, contra BANCO MARE NOTRUM S.A.: 1) Declaro la nulidad de las estipulaciones que establecen, en la escritura publica de compraventa con subrogacion de prestamo hipotecario de fecha 19 de junio de 2008, otorgada ante el Notario de Granada, D.

Juan Bermudez Serrano, bajo el numero de protocolo 2.290, el limite minimo y maximo a las revisiones del tipo de interes aplicable.

2) Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaracion, y en su virtud, una vez eliminado el minimo y maximo aplicable a los prestamos, la condenen a recalcular y rehacer el cuadro de amortizacion de los prestamos hipotecarios desde el 9 de mayo de 2013, determinado el importe de cada una de las cuotas hipotecarias que debieron abonarse desde dicha fecha, determinando el capital pendiente de amortizar.

3) Condeno a la demandada, en virtud de la declaracion de nulidad de las clausulas interesadas anteriormente y tras el cumplimiento del pedimento tercero, a la devolucion de las cantidades percibidas en exceso desde el 9 de mayo de 2013, siendo esta cantidad la diferencia entre las cuotas abonadas por el actor y las cuotas que debieron ser abonadas sin aplicacion de la clausula suelo/techo.

4) Codenando en costas de la demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de abril de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 8 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 18/10/2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO.- El consumidor no aceptó la efectividad parcial de la cláusula abusiva, tras un consentimiento formado con una adecuada información sobre sus derechos, rectificando su posición inicial en la Audiencia Previa, modificando realmente un aspecto secundario y accesorio de su pretensión, como autoriza el artículo 426 LEC .

Por otra parte, el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial , que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. El único límite, como se infiere de la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, vendría dado por la autoridad de cosa juzgada de los pronunciamientos judiciales firmes.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal holandés en la que este preguntó al TJUE si debía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en apelación, dado que el Derecho procesal holandés obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse en principio a los motivos aducidos por las partes y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permite, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público.

El TJUE, en los apartados 43 y siguientes de la sentencia, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Afirma asimismo que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de Pleno, de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación, 'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual' , considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .' Por tanto, la cuestión, sobre los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, en esta caso, teniendo en cuenta la valida modificación de la pretensión del demandante, realizada, como autoriza el artículo 426 LEC , al tratarse de un aspecto secundario y accesorio, debe quedar resuelta según el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 , que ha declarado que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión' , y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece: '74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad , la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

Por tanto procede estimar el recurso.



SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , estimado el recurso, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Miguel , contra la Sentencia de 31 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Granada en los autos 1140/2016, revocando dicha resolución, únicamente, en cuanto procede dejar sin efecto la limitación en la condena impuesta a la fecha de 9 de mayo de 2013, debiendo extenderlas hasta la fecha de la escritura donde se incorporó la cláusula declarada nula.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.