Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 473/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº473/18 - AUTOS Nº1625/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE GRANADA
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SRA. DOÑA MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.412/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL
GARCÍA SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada,a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº473/18 - los autos de divorcio nº1625/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Laura contra don Borja ,siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dos de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Muñoz Cardona en nombre y representación de DOÑA Laura , contra su esposo DON Borja así como la demanda por éste formulada, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado día 15 de agosto de 2013 en Campotejar (Granada), con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Que los hijos menores, Luis y Eva María , queden bajo la guarda y custodia de la madre; siendo la patria potestad compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.-. Se fija como régimen de visitas paterno filial, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada al mismo, ampliándose a los días festivos y puentes unidos a dicho fin de semana, así como una visita intersemanal el miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada al mismo y la mitad de las vacaciones conforme al calendario escolares de Navidad, Semana Santa y el verano, es decir: Navidad: primer periodo, desde el inicio delas vacaciones escolares a la salida del centro escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 12'00 horas; y, el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 12'00 horas hasta el reinicio del curso escolar a la entrada al centro escolar. El día 6 de enero el progenitor al que haya correspondido el primer período de vacaciones podrá visitar y tener a sus hijos en su compañía desde las 16 horas a las 20 horas que serán reintegrados al domicilio que corresponda.

Semana Santa: primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles Santo a las 12'00 horas; y, el segundo periodo desde el miércoles Santo a las 12'00 horas hasta el reinicio del curso escolar a la entrada al centro escolar.

Verano: primer periodo, desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el día 1 de julio a las 12'00 horas; segundo periodo desde el día 1 de julio a las 12 horas hasta el día 16 de julio a las 12'00 horas; tercer periodo, desde el día 16 de julio a las 12'00 horas hasta el día 1 de agosto a las 12'00 horas: cuarto periodo, desde el día 1 de agosto a las 12'00 horas hasta el día 16 de agosto a las 12'00 horas; quinto periodo desde el día 16 de agosto a las 12'00 horas hasta el día 1 de septiembre a las 12'00 horas; y, sexto periodo, desde el día 1 de septiembre a las 12 horas hasta el inicio del curso escolar a la entrada al centro escolar.

Los menores, en su caso, deberán ser recogidos y reintegrados al domicilio materno por el padre o persona autorizada por éste.

La elección de los periodos vacacionales corresponderá a la madre en los años pares y el padre en los impares.

Tercera.- No procede hacer atribución del uso de la vivienda que fuera domicilio familiar.

Cuarta.- Como contribución del exesposo a los alimentos de los hijos, fijar mensualmente la cantidad de DOSCIENTOS EUROS, para cada uno, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa. Cantidad, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, D. Borja sufragará la mitad de los los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado. .

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sra. Magistrado Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Que la parte apelante, Don Borja , impugna el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia que establece un régimen de custodia en favor de la madre, Doña Laura , siendo la patria potestad compartida respecto de sus hijos menores Luis de tres años de edad y Eva María dedos años, solicitando la fijación de una guarda y custodia compartida, por considerar dicha medida como más ajustada al interés de aquellos; insistiendo, como justificación de su pretención, en que ambos progenitores son igualmente aptos para el cuidado de los menores, impugnando expresamente el informe del equipo psicosocial al estar confeccionado exclusivamente por una trabajadora social, tal y como fundamenta en su recurso de apelación.

Al respecto, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' .

Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Lo cual no quiere decir que el criterio del tribunal en la valoración de los factores que pugnan para la determinación del régimen de guarda y custodia, deba apartarse en ningún caso, ni en ningún momento, de la satisfacción del interés preponderante del menor. De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del Tribunal Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor' , no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor.

No podemos obviar la edad de los menores, tres y dos años y el informe obrante en las actuaciones, el cual considera, que la atribución de la guarda y custodia a la madre, es por el momento, el más adecuado o conveniente para el interés de los menores. Sin perju7icio de que la patria potestad sea compartida.

Sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia en favor de la madre, siendo la patria potestad compartida respecto de los hijos menores de ambos litigantes, debiendo confirmar en éste punto el pronunciamiento del juzgador ad quo.



TERCERO.- Otra cuestión que se suscita como tema de fondo y objeto de debate, habrá de ser resuelta también conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C , en lo que concierne a la pensión de alimentos.

Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E , es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

La pensión alimenticia a favor de los hijos menores tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y una obligación de ambos padres; la cantidad de la citada pensión alimenticia que se ha de establecer ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil . La contribución del progenitor que no convive diariamente con él, se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los menores Luis y Dulce, de 3 y 2 años respectivamente, según los usos y las circunstancias familiares ( artículos 1319 y 1362 del Código Civi ), y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio ( artículos 93 , 145-1 , 1438 del mismo Código , aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes. Además se ha de valorar que los menores y la madre, se han mantenido en el uso de la vivienda familiar hasta su venta, según consta en las actuaciones,y actualmente viven de alquiler con una renta de700 euros. Además de permitir atender sus propias necesidades y gastos de suministros de vivienda, y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ), Consta en las actuaciones que ambos menores van a la guardería, si bien es cierto como pone de manifiesto el apelante, que Luis el curso que viene empezará el colegio, no obstante la cantidad de 200 euros como pensión de alimentos en favor de cada uno de los menores se considera proporcionada, máxime cuando ambos progenitores son profesores interinos, y por lo tanto el sueldo es prácticamente el mismo. No ha quedado acreditado que la señora Laura tenga ingresos extra por subvenciones agrícolas y tampoco podemos dejar de hacer referencia que por acuerdo entre las parte en medidas previas se fijó como pensión de alimentos la cantidad global de 350 euros, 175 euros por niño, por lo que la diferencia con la cantidad fijada por la juzgadora ad quo es escasamente de 25 euros por niño.

En definitiva, el recurso no puede ser admitido en éste punto, no justifica la recurrente que se haya valorado incorrectamente los intereses de los menores, por cuanto la sentencia recurrida motiva suficientemente las razones para fijar los alimentos.



CUARTO.- Por último, en cuanto a la impugnación relativa al pronunciamiento sobre régimen de visitas y comunicaciones con los hijos menores, interesando que se complemente el fijado en sentencia, conforme a los términos propuestos, es decir dos días inter semanales, con pernocta o subsidiariamente con restitución en el domicilio a las 20:00 horas los meses de invierno y a las 21:00 horas los meses de verano, martes y jueves.

Dicho lo cual, hemos de tener en cuenta sentencias de la sala primera del Tribunal Supremo respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta sala viene reiterando ( sentencias 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 194/2018, de 6 de abril , entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ' ( STS 27 de abril 2012 ). A mayor abundamiento la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene dicho en algunas sentencias como la de 17 de mayo de 2006 , según la cual, 'el derecho de visitas que corresponde al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores ( artículo 94 del Código Civil ), ya se conciba como un derecho -deber, como un derecho -función o simplemente como función, tiene como finalidad última el interés del menor. Ello quiere decir, que la estancia de los hijos con los progenitores nunca se ha de entender como un rígido tratado de derechos y obligaciones, y, menos aún, ha de servir, desvirtuando su finalidad, como instrumento para que se desenvuelvan las tensiones existentes entre los padres; esto es, para que sus discrepancias, muchas veces hondas, se manifiesten a través de él, utilizándolo como arma contra el consorte opuesto (el otro progenitor).

Dicho lo cual, si bien se afirma que en medidas previas las partes acordaron un régimen de visitas inter semanal nada prueba al respecto.

Por lo que debe ser desestimado en éste punto el recurso.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Borja , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 23 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 1625/2016, confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 047318,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, actuando en condición de Magistrada de Refuerzo estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA