Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 343/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0096440
Recurso de Apelación 343/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 552/2016
APELANTE - DEMANDANTE: D. Pablo Jesús
PROCURADORA Dña. GEMA AVELLANEDA PEÑA
APELADO - DEMANDADO: PROLA SA
PROCURADORA Dña. IRENE ARANDA VARELA
CAIXABANK SA
PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 412/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los
magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (asumiendo funciones de presidente), ANGEL LUIS
SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda
instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio
ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de los de Madrid, en el
que fue registrado bajo el número 552/2016 (Rollo de Sala número 343/2018), que versa sobre liquidación
de relación obligatoria, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDANTE, DON Pablo Jesús ,
defendido por el letrado don Juan Luis Ontiveros Beltranena y representado, ante los tribunales de primera y
de segunda instancia, por la procuradora doña Gema Avellaneda Peña; y como APELADAS y DEMANDADAS,

la entidad mercantil 'PROLA, SA', defendida por el letrado don Pedro Rojo Piqueras y representada, ante los
órganos judiciales de primer grado y de alzada, por la procuradora doña Irene Aranda Varela, y la entidad
mercantil 'CAIXABANK, SA', defendida por el letrado don Alejandro Martínez Manzano y representada, ante
los tribunales de ambas instancias, por el procurador don Javier Segura Zariquey. Y actuando como ponente
el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y
votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de Madrid dictó, en fecha siete de febrero de dos mil dieciocho, en el proceso declarativo de juicio ordinario número 552/2016, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente FALLO: '... Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sra.

AVELLANEDA PEÑA en representación de D. Pablo Jesús , ABSOLVIENDO, en consecuencia, a las demandadas CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Sr. SEGURA ZARIQUIEY y PROLA S.A., representada por el Procurador Sra. ARANDA VARELA de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento en esta instancia ...'.



SEGUNDO.- La representación procesal del demandante, don Pablo Jesús , interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte resolución estimatoria del recurso, declarando conforme a lo solicitado en el escrito de interposición del mismo y revocando la sentencia impugnada, y con la imposición de costas a la contraparte.



TERCERO.- La representación procesal de la entidad codemandada 'PROLA, SA', dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme la recurrida con la expresa condena en costas al apelante.



CUARTO.- La representación procesal de la entidad codemandada 'CAIXABANK, SA' formuló, de igual modo, oposición al antedicho recurso de apelación promovido de contrario, presentando escrito en el que solicita, asimismo, que por la Sala se dicte sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto de adverso, con expresa condena e costas de la alzada a la recurrente.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, por su presidente se dispuso señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión o pretensiones - inicial o sucesivamente acumuladas- que se hacen valer en el mismo.

De este modo el objeto del proceso queda integrado por la pretensión o pretensiones -objetiva o subjetivamente acumuladas- formuladas por la parte demandante, en la demanda inicial y, en su caso, por la pretensión o pretensiones formuladas por la parte demandada, mediante reconvención.

Por pretensión se entiende la petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, para hacer valer un derecho o exigir el cumplimiento de una obligación.



SEGUNDO.- Toda pretensión viene integrada por dos elementos: La petición (PETITUM) y la causa de pedir (CAUSA PETENDI).

La petición -que ha de consignarse explícitamente, con claridad, concreción y precisión en toda demanda (SUPLICO), conforme a lo prevenido por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- es la concreta y específica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el artículo 5 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil: La condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

La causa de pedir -que ha de desprenderse de la fundamentación fáctica y jurídica que necesariamente ha de contener la demanda conforme a lo prevenido en el anteriormente citado artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, esto es, el fundamento jurídico-fáctico de la petición deducida, y viene integrada no por normas ni por calificaciones jurídicas -pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un concreto proceso con respecto a otros posibles-, sino por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados para el logro de la consecuencia jurídica solicitada al órgano jurisdiccional, configurando el título que sirve de base al derecho reclamado. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas expuestas como presupuestos para fundar la petición.



TERCERO.- La petición y la causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, en cualquiera de sus instancias; ni por las partes ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ni por el tribunal correspondiente, que, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil ( artículos 216, 218, 456 y 465.5 de la Ley Procesal), ha de resolver el proceso guardando acatamiento a la sustancia de lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Es decir, como precisa la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014, '... los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos efectuadas por las partes, de tal forma que es incongruente aquella sentencia cuyo fallo se apoye en hechos relevantes o fundamentales no introducidos válidamente en el proceso por ellas, como soporte de su acción o excepción en sentido propio. Pero no lo están para aplicar a los hechos alegados y probados la norma adecuada, que puede no ser la invocada en la demanda, lo que sucederá de haber considerado que aquellos no se identifican con el supuesto fáctico al que vincula la consecuencia jurídica, pero sí con el descrito en otra distinta...'.



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, el examen de las actuaciones, efectuado por la Sala en cumplimiento de la función revisora que tiene legalmente atribuida, pone de manifiesto, teniendo en cuenta los pedimentos consignados en su suplico y la causa de pedir inferida de los hechos -conveniente y adecuadamente concretados, sistematizados e integrados con el debido rigor y corrección técnico-procesal- invocados en su fundamentación, completada, a su vez, para mayor claridad, con el contenido de los documentos acompañados a la demanda referidos en dicha fundamentación, que el objeto del proceso al que esta alzada se contrae viene integrado por las pretensiones objetiva y subjetivamente acumuladas en la demanda inicial, formulada por don Pablo Jesús frente a las entidades 'PROLA, SA' y 'CAIXABANK, SA', respectivamente.

En primer término, la pretensión formulada frente a la entidad 'PROLA, SA' postula la condena de ésta a entregar al demandante la cantidad de 34 212,23 euros, con sus correspondientes intereses. Petición que se individualiza, esencialmente, por los hechos o presupuestos fácticos siguientes que, consecuentemente, configuran e integran la causa de pedir invocada: 1.- La conclusión entre don Pablo Jesús y la entidad 'PROLA, SA', en fecha 2 de junio de 2010, de un contrato de compraventa de una vivienda en construcción de la promoción 'Residencial DIRECCION000 ' de Pinto, que se identificaba como 'vivienda tipo 3D-1C, del portal NUM000 , Planta NUM001 .ª, Letra NUM000 ', integrada por las siguientes dependencias: 'hall de entrada, pasillo de distribución, salón comedor, tres dormitorios, vestidor, un baño, aseo, cocina tendedero y terraza exterior' y teniendo como anejos inseparables, la plaza de garaje número NUM002 y el trastero número NUM003 ; por el precio total de 164 538,15 euros, más IVA.

2.- El convenio, entre las partes contratantes, recogido en la estipulación cuarta del contrato, estableciendo que la entrega de la vivienda objeto de la compra debía efectuarse en el plazo de 34 meses -2 de abril de 2013-, si bien, para el caso de que la construcción no pudiera terminarse en dicho plazo por causa no imputable a la vendedora, por la parte compradora se concedía una prórroga de tres meses para finalizar las obras. Prórroga susceptible de ser revisada de mantenerse las causas de fuerza mayor.

3.- La entrega por el actor a la entidad demandada, a cuenta del precio, de la suma de 34 212,23 euros.

4.- La construcción de la vivienda sin el vestidor convenido, lo que fue advertido por el actor al visitar la vivienda en julio de 2013.

5.- La formulación, por el actor, en fecha 17 de julio de 2013, de reclamación ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Pinto, denunciando la discordancia de la vivienda ejecutada con lo pactado en el contrato, al carecer del vestidor previsto, y reclamando la devolución de las sumas entregadas.

6.- La negativa de la entidad 'PROLA, SA' a incluir en la vivienda el vestidor previsto en el contrato.

7.- La obtención de la licencia de primera ocupación en noviembre de 2013.

8.- La remisión, por la entidad 'PROLA, SA' al actor, en fecha 6 de marzo de 2014, de burofax instando la concreción de fecha para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.

9.- El conocimiento por don Pablo Jesús , en agosto de 2015, mediante información obtenida del Registro de la Propiedad, de la venta de la vivienda objeto del contrato, por la entidad 'PROLA, SA' a un tercero.

En segundo término, la pretensión formulada frente a la entidad 'CAIXABANK, SA' postula la condena de ésta de hacer entrega de la misma cantidad de 34 212,23 euros, con los intereses previstos en el artículo 3 de la Ley 57/1968. Petición que se individualiza por los siguientes hechos, que integran la causa de pedir invocada: 1.- La entrega por el actor, a cuenta del precio de la vivienda en construcción adquirida, de la suma de 34 212,23 euros, en la cuenta bancaria abierta por la entidad promotora.

2.- El otorgamiento de aval, por la entidad 'CAIXABANK, SA', para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el actor, para pago del precio de la vivienda adquirida en construcción, conforme a lo prevenido en la Ley 57/1968.

3.- El incumplimiento del contrato de compraventa por la entidad 'PROLA, SA'.

Las pretensiones así definidas, objeto del proceso, evidencian que lo real y efectivamente pretendido en la demanda es, por un lado, la liquidación de la relación obligatoria, derivada del contrato de compraventa suscrito por don Pablo Jesús y la entidad 'PROLA, SA', que había quedado previamente extinguida; y, por otro lado, exigir de la entidad 'CAIXABANK, SA' el cumplimiento de la obligación de garantía asumida por la misma, en virtud de lo prevenido por la Ley 57/1968, de 27 de julio, respecto de las sumas entregadas por el actor para la compra, en construcción, de la 'vivienda tipo 3D-1C, del portal NUM000 , Planta NUM001 .ª, Letra NUM000 ', de la promoción ' DIRECCION001 ' de Pinto, con sus correspondientes anejos.



QUINTO.- La extinción de las relaciones obligatorias se origina por la concurrencia de alguno de los supuestos siguientes: a/.- Por el logro de la finalidad económica pretendida por las partes de la relación obligatoria y agotamiento de los efectos buscados.

b/.- Por el denominado contrato extintivo (mutuo disenso o desistimiento mutuo), como negocio jurídico celebrado por las partes para extinguir la relación obligatoria.

c/.- Por cumplimiento del término final o de la condición resolutoria expresa, establecidos por las partes en el propio negocio jurídico.

d/.- Por confusión en una sola persona de las posiciones jurídicas de las partes de la relación obligatoria.

e/.- Por el ejercicio de la facultad de resolución reconocido a alguna de las partes, bien por ley, bien por el propio negocio jurídico.

La extinción de la relación obligatoria por virtud de un nuevo acuerdo de voluntades entre las partes implicadas en una relación obligatoria previa, con el objeto de extinguir o dejar sin efecto, en todo o en parte, dicha relación obligatoria previa -contrato extintivo, contrato resolutorio, mutuo disenso o desistimiento mutuo-, es una consecuencia del Principio de Autonomía de la Voluntad que consagra el artículo 1255 del Código Civil.

Tal acuerdo de voluntades, por virtud del Principio Espiritualista o de Libertad de Forma que rige en nuestro Ordenamiento privado -tal como recogen los artículos 1278 y siguientes del citado Código Sustantivo-, puede operar sin necesidad de formalidad alguna, bastando, simplemente, la concurrencia del consentimiento de las partes. Consentimiento que puede ser expreso o tácito, manifestado éste por actos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del mismo.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013, precisa que el mutuo disenso -caracterizado por la existencia de una voluntad concorde de las partes de resolver el contrato, sin la concurrencia de causa- constituye una manifestación de voluntad concurrente y concorde de las partes, pero no es necesario que sea simultánea; pues el desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el artículo 1255 del Código Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la extinción de la relación obligatoria.



SEXTO.- En el supuesto enjuiciado, los elementos probatorios aportados al proceso evidencian la existencia de actos concluyentes e inequívocos, efectuados por las dos partes del contrato de compraventa litigioso -la entidad vendedora 'PROLA, SA', y el comprador, don Pablo Jesús -, que patentizan claramente su respectiva voluntad de desligarse del contrato concluido por ambos.

Así, el comprador demandante, Sr. Pablo Jesús , manifestó su voluntad de desligarse del contrato, instando de la entidad demandada, 'PROLA, SA', en fecha 17 de julio de 2013, a través de la Oficina Municipal de Información al Consumidor, la restitución recíproca de prestaciones, mediante la devolución de la parte del precio ya abonada, por no corresponderse la obra construida con la contemplada en el contrato, al no contar con una de las dependencias previstas contractualmente -el vestidor-, como justifica cumplidamente la copia del contrato suscrito por las partes.

Por otro lado, la entidad vendedora demandada, 'PROLA, SA', que admitió la inexistencia de vestidor en la obra ejecutada -omisión que achaca a un pretendido error material en las menciones incluidas en el contrato suscrito por las partes, que no se justifica cumplidamente-, no desplegó conducta alguna encaminada a mantener la vigencia y vinculación del contrato. Ciertamente, la entidad demandada no justifica suficientemente haber ofrecido soluciones satisfactorias para subsanar aquella divergencia constructiva y dar adecuadamente cumplimiento a la obligación efectivamente contraída de entregar una vivienda con vestidor; ni haber procedido a exigir del comprador, apropiadamente, el cumplimiento del contrato, requiriéndole, convenientemente y en debida forma, para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y simultánea entrega de la vivienda objeto del contrato, en un día perfectamente concreto y determinado -pues se limitó a emplazar al actor para convenir la concreción de una fecha para el otorgamiento de escritura, mediante comunicación remitida al actor el día 6 de marzo de 2014-; y, además, procedió, por último, sin instar, en modo alguno, la resolución del contrato, a enajenar a un tercero la vivienda objeto de venta, desligándose por completo de la obligación contractual que para ella derivaba del contrato litigioso.

Consecuentemente, manifestada, de modo sucesivo, mediante actos concluyentes e inequívocos, la voluntad concorde de ambas partes, de desligarse del contrato de compraventa litigioso, ha de afirmarse la extinción de la relación obligatoria derivada de dicho contrato, por mutuo disenso.

SÉPTIMO.- La extinción de toda relación obligatoria lleva consigo la necesidad de su liquidación; es decir, de finiquitar o saldar sus resultados y la situación que se encuentra pendiente.

Esta liquidación tendrá el alcance que expresamente convengan las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad. No obstante, y con carácter general, ha de señalarse que la liquidación comprende los deberes de conducta que surgen entre las partes, precisamente, como consecuencia de la finalización de una relación obligatoria, y, por tanto, habrán de tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1.- Si la relación que se extingue no había desplegado ningún efecto, nada podrán reclamarse las partes.

2.- Si la relación que se extingue hubiera desplegado algún efecto, aunque lo fuera parcial, ha de distinguirse, a su vez: a/.- Si se trata de obligaciones instantáneas o de tracto único, las partes deberán restituir las cosas al estado que tenían en el momento de constituirse la relación.

b/.- Si se trata de obligaciones continuas, duraderas o de trato sucesivo -esto es, que exigen una ejecución reiterada durante un cierto tiempo, o una actividad continua, o continuada con carácter periódico-, ha de entenderse -lógicamente salvo pacto expreso en contrario- que la extinción produce sus efectos EX NUNC, desplegando su virtualidad únicamente respecto a los efectos pendientes o futuros, pero manteniendo la subsistencia de los efectos contractuales ya producidos.

3.- La eventual existencia de responsabilidad contractual, o de otras obligaciones de pago, que pudieran derivar para cualquiera de las partes de la extinción, conforme al contenido legal y obligacional del contrato constitutivo de la misma relación obligatoria extinguida.

En el presente caso, extinguida la relación obligatoria -como se ha dejado precedentemente razonado- por la concurrencia de mutuo disenso, las operaciones liquidatorias han de quedar reducidas -al tratarse el contrato de compraventa de un contrato de tracto único-, a la restitución recíproca de las prestaciones efectuadas por las partes. Y, como quiera que la única prestación llevada a efecto fue la entrega por don Pablo Jesús , a cuenta del precio total, de la suma de 34 212,23 euros, resulta incuestionable la obligación de la entidad demandada de reintegrar al mencionado actor la expresada suma, tal y como se solicita en la demanda.

Cantidad que, conforme a lo solicitado en la demanda, habrá de incrementarse con sus correspondientes intereses moratorios, computados al tipo del interés legal del dinero desde el día 18 de mayo de 2016 - fecha de presentación e interposición de la demanda, como justifica la oportuna diligencia de presentación estampada al folio 1-, de conformidad con lo prevenido por los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil.

Las expresadas cantidades devengarán a su vez, por imperativo legal, los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia, habida cuenta de lo establecido en el número 2 de dicho artículo 576 de la Ley Adjetiva, por cuanto al ser la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda y revocarse íntegramente en esta alzada es evidente que es en este momento en el que se produce el reconocimiento del derecho del acreedor a su percibo y la obligación de la deudora a su pago.

OCTAVO.- Finalmente, en relación con la pretensión acumuladamente formulada en la demanda inicia frente a la entidad mercantil 'CAIXABANK, SA', ha de recordarse que la Ley 57/1968, de 27 de julio -de indudable y no controvertida aplicación a la vivienda en construcción objeto del contrato concluido entre don Pablo Jesús y la entidad 'PROLA, SA', por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación- tiene por objeto la protección, con alcance imperativo, de los consumidores y usuarios compradores de viviendas en construcción destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

En virtud de dicha normativa protectora -de la que, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de 21 de marzo de 2018, quedan excluidos los compradores de viviendas con una finalidad inversora (esto es, como inversión o para revender), ya sea el comprador inversor profesional o no profesional- se reconoce, en primer término, a los consumidores compradores la facultad de instar la resolución del contrato por la falta de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, una vez expirado el respectivo plazo contractual expresamente establecido al efecto.

En segundo término, se impone, a las personas físicas o jurídicas que promueven la construcción de tales viviendas, la obligación esencial de garantizar, la devolución de todas las cantidades -incluidas, en su caso, las destinadas a la adquisición de los terrenos para la edificación- anticipadas por los compradores a cuenta del precio, más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido.

En tercer lugar, se impone a los promotores la obligación de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes mediante su correspondiente ingreso -y depósito- en una cuenta bancaria especial -'sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', según precisaron las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero y 30 de abril de 2015-. Especialidad que deriva de venir destinada al depósito de las cantidades anticipadas por los compradores, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de tener limitada la disposición de sus fondos a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Unida a esta obligación legal de garantía, de carácter esencial, y con idéntica finalidad de garantizar el derecho de los compradores a la devolución de las cantidades anticipadas -derecho que, como todos los reconocidos por la propia Ley, a los compradores tiene carácter de irrenunciable-, se impone, a las entidades bancarias, al proceder a la apertura de la cuenta especial, la obligación de exigir, 'bajo su responsabilidad', al promotor, la existencia de aquella garantía.

La expresión 'bajo su responsabilidad' que incluye el precepto implica, indudablemente, que, si no exige la existencia de la garantía o si abre la cuenta a pesar de constarle su falta de existencia, habrá de responder de las consecuencias perjudiciales que se le originen a la persona que hizo el ingreso, y que en definitiva hubiera sido el beneficiario de la garantía. Es decir, que si, ejercitado por el comprador su derecho a la devolución, ésta no puede hacerse por falta de garantía, habrá de responder la entidad bancaria en la que se hizo el ingreso de los anticipos, que se convierte, así, por expresa disposición legal, en garante subsidiario.

En el presente caso, pretendiéndose de la entidad 'CAIXABANK, SA' -cuya condición de avalista de las cantidades entregadas a cuenta por el actor para la compra de la vivienda objeto de litis no resulta cuestionada ni controvertida- el cumplimiento de la obligación de garantía por ella asumida resulta incuestionable la inviabilidad de la pretensión formulada.

Y, ello, por cuanto de los elementos probatorios aportados al proceso no resulta justificado, en modo alguno, que el demandante, don Pablo Jesús , hubiera instado, con anterioridad al otorgamiento de la oportuna licencia de primera ocupación y al ofrecimiento de entrega y puesta a disposición de la vivienda por parte de la constructora al actor, la resolución de la compraventa por su falta de terminación en el plazo contractualmente convenido; pues la reclamación formulada por el demandante, a través de la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Pinto, en fecha 17 de julio de 2013 se sustentaba -como evidencia el contenido y tenor literal de la solicitud deducida- en la falta de ajuste de la vivienda construida a lo convenido en el contrato.

Consecuentemente, y dado que la garantía prestada por la entidad bancaria demandada únicamente se extendía a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en los supuestos de falta de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda dentro del plazo contractualmente establecido, no cabe exigirse a dicha entidad el pago de la suma reclamada en la demanda, habida cuenta de lo establecido por el artículo 1827 del Código Civil; por lo que debe desestimarse íntegramente dicha pretensión, con la consiguiente absolución de la entidad 'CAIXABANK, SA'.

NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto y revocación de la sentencia apelada, por un lado, la íntegra estimación de la pretensión formulada en la demanda inicial frente a la entidad mercantil 'PROLA, SA', condenando a ésta a entregar a don Pablo Jesús la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (34 212,23 €), con sus correspondientes intereses moratorios, computados al tipo del interés legal del dinero desde el día 18 de mayo de 2016. Cantidades que, por imperativo legal, devengarán los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia.

Y, por otro lado, la total desestimación de la pretensión acumuladamente formulada en la demanda inicial frente a la entidad 'CAIXABANK, SA', a la que debe absolverse de dicha pretensión y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

DÉCIMO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; y que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, se ha producido una estimación íntegra de la pretensión formulada en la demanda frente a la entidad 'PROLA, SA' y una desestimación total de la pretensión acumuladamente formulada frente a la entidad 'CAIXABANK, SA', por lo que, al no desprenderse de las actuaciones la concurrencia de datos, elementos o circunstancias objetivos que patenticen el carácter fáctica o jurídicamente dudoso de las cuestiones controvertidas en el proceso, debe condenarse a la entidad 'PROLA, SA' al pago de las costas originadas en la primera instancia como consecuencia de dicha pretensión, y a don Pablo Jesús al pago de las costas originadas por la pretensión formulada frente a la entidad 'CAIXABANK, SA'.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo prevenido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar una expresa y especial imposición a alguna de las partes de las costas originadas en esta alzada, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DUODÉCIMO.- La estimación del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO: Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Pablo Jesús contra la SENTENCIA dictada, en fecha siete de febrero de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y nueve de los de Madrid, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 552/2016 (Rollo de Sala número 343/2018), y en su virtud,
PRIMERO.- Revocar, y dejar sin efecto, la meritada sentencia apelada.



SEGUNDO.- Estimar la pretensión formulada en la demanda inicial por don Pablo Jesús , representado por la procuradora doña Gema Avellaneda Peña, contra la entidad mercantil 'PROLA, SA', representada por la procuradora doña Irene Aranda Varela.



TERCERO.- Desestimar la pretensión acumuladamente formulada en la demanda inicial por don Pablo Jesús , representado por la procuradora doña Gema Avellaneda Peña, contra la entidad mercantil 'CAIXABANK, SA', representada por el procurador don Javier Segura Zariquey.



CUARTO.- Condenar a la entidad mercantil 'PROLA, SA' a entregar a don Pablo Jesús la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (34 212,23 €), con sus correspondientes intereses moratorios, computados al tipo del interés legal del dinero desde el día 18 de mayo de 2016. Cantidades que, por imperativo legal, devengarán los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia.



QUINTO.- Absolver a la entidad mercantil 'CAIXABANK, SA', de la pretensión deducida frente a ella en la antedicha demanda, y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.



SEXTO.- Condenar a la entidad mercantil 'PROLA, SA' al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso como consecuencia de la pretensión deducida contra ella.

SÉPTIMO.- Condenar a don Pablo Jesús al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso como consecuencia de la pretensión formulada frente a la entidad 'CAIXABANK, SA'.

OCTAVO.- No hacer expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390- 0000-00-0343-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-