Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 160/2016 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 412
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 3 DE ESTEPONA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 160/16.
JUICIO Nº 648/06.
En la Ciudad de Málaga a 17 de julio de 2.018.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 648/06 seguido en el Juzgado
de referencia. Interpone el recurso ACCIONA INFRA-ESTRUCTURAS, S.A., representada por el Procurador Sr.
Cabellos Menéndez; y SINFOMAR MARBELLA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Salazar Alonso, que
en la primera instancia fueran parte demandada y demandante, respectivamente. Es parte recurrida la CC.PP.
DIRECCION000 ; y B.B.V.A., S.A., representada por el Procurador Sr. Cabellos Menéndez, D. Edmundo y Dña.
Otilia , que en la primera instancia han litigado como parte demandante y demandada, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15/09/14, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de la entidad SINFOMAR MARBELLA, S.A., contra la entidad NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, ahora ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A, quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales D. Julio Cabellos Menéndez, DECLARANDO resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre la actora y la demandada Acciona en fecha 21 de junio de 2001, así como su posterior adenda, por incumplimiento de esta última de sus obligaciones, CONDENANDO a la demandada ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., al pago a favor de la demandante de la cantidad de cuatrocientos treinta y cinco mil seiscientos veintinueve euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (435.629,59 euros), ABSOLVIENDO a la demandada del resto de pedimentos formulados en su contra, sin expresa condena en costas.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de la entidad SINFOMAR MARBELLA, S.A., contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales D. Julio Cabellos Menéndez, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , contra la entidad SINFOMAR MARBELLA, S.A., quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Dª Patricia Salazar Alonso, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales D. Julio Cabellos Menéndez, D. Edmundo , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Rosa Sánchez y Dª Otilia , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Roldán Pérez, DECLARANDO responsables solidarios a todos los codemandados de los vicios y defectos de carácter ruinógeno, así como daños por éstos ocasionados, referidos en el informe pericial judicial, en las siguientes partes de la edificación de la Comunidad actora: cubierta plana, fachadas, portales de entrada y escaleras exteriores, forjados sanitarios bajo los niveles A, B, y C, piscina e instalación de electricidad, así como en los elementos privativos incluidos en el informe pericial judicial, CONDENANDO solidariamente a los demandados al pago a favor de la demandante de la cantidad de doscientos doce mil ochocientos cinco euros con dieciséis céntimos de euro (212.805,16 euros); DECLARANDO la responsabilidad solidaria de SINFOMAR MARBELLA, S.A., ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.

y D. Edmundo de los vicios y defectos de carácter ruinógeno, así como daños por éstos ocasionados en la cubierta inclinada de la edificación de la actora, CONDENANDO a estos demandados, solidariamente al pago a favor de la demandante de la cantidad de veintiocho mil quinientos euros (28.500 euros); DECLARANDO la responsabilidad solidara de SINFOMAR MARBELLA, S.A., ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, SA.A, de los vicios y defectos de caracter ruinógeno, así como de los daños por éstos ocasionados en la impermeabilización de las terrazas, CONDENANDO a ambos codemandados, solidariamente al pago a favor de la demandante de la cantidad de cuatrocientos cuatro mil doscientos treinta y tres euros (404.233 euros); CONDENANDO a todos los codemandados, solidariamente, al pago a favor de la demandante de la cuantía de trescientos diez mil cuatrocientos noventa y cuatro euros con setenta y ocho céntimos de euro (310.494,78 euros), en concepto de honorarios profesionales, derechos y permisos varios, así como gastos generales, beneficio industrial e IVA, que se relacionan en el informe pericial judicial, ABSOLVIENDO a las codemandadas del resto de pedimentos formulados en su contra, sin expresa condena en costas a las partes.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 06 de julio de 2.018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad Sinfomar Marbella, S.L. se formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Acciona Infraestructuras, S.A. y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. A dichas actuaciones se acumularon los autos seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 contra la entidad Sinfomar Marbella, S.L., la mercantil Acciona Infraestructuras, S.A., D. Edmundo y Dña. Edmundo , recayendo en la instancia sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por a entidad Sinfomar Marbella, S.L. contra la mercantil Acciona Infra-estructuras, S.A. y se absolvía al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra; al tiempo que se estimaba parcialmente la demanda entablada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 . Tanto por la representación procesal de la mercantil Acciona Infraestructuras, S.A. como de la entidad Sinfomar Marbella, S.L. se interponen sendos recursos contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado.



SEGUNDO.- La entidad Acciona Infraestructuras, S.A. basa su recurso en el error en la interpretación de la prueba practicada respecto del incumplimiento del contrato de obra suscrito con la entidad Sinfomar Marbella, S.L. en relación con el plazo de entrega de la obra, así como en el error en la valoración de la prueba y calificación jurídica del acuerdo suscrito por las partes con fecha 18 de diciembre de 2003. Respecto a la primera cuestión, como bien se señala en la instancia, es la propia apelante quien reconoce que se ha producido dicho retraso, pues tanto el contrato de obra de fecha 21 de junio de 2001 como su adenda de 26 de noviembre de 2002, fijan como plazo de entrega de la obra el 30 de marzo de 2003, pero las actas de recepción parcial y provisional de la obra no se empiezan a verificar hasta el año 2004. Por tanto, acreditado el retraso, corresponde probar a la demandada, ahora apelante, que las causas del mismo no le son imputables, por ser un hecho esencial y constitutivo de su pretensión, conforme dispone el artículo 217 de la LEC, lo que no se ha logrado al compartir este tribunal la conclusión extraída por la juzgadora de instancia de los hechos demostrados para negar la probanza sobre éste extremo. En atención a lo anterior y conforme al art. 217 de la LEC, corresponde a la parte que opone frente a la demanda una serie de hechos obstativos o impeditivos de la misma, la prueba cumplida de todos y cada uno de ellos, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, nos permitan considerar probado, por vía de presunción, los hechos base en que funda su oposición. Razones todas ellas que llevan a la desestimación de este motivo del recurso.



TERCERO.- Se alega también por la entidad Acciona Infraestructuras, S.A., como motivo de su recurso, el error en la valoración y calificación jurídica del documento suscrito por las partes con fecha 18 de diciembre de 2003.

En dicho documento las ' partes acuerdan llevar a cabo la liquidación definitiva de las obligaciones pecuniarias contraídas' (sic) por eso pactan, en su estipulación primera, las cantidades que la promotora, Sinfomar, pagaría a la contratista, la ahora apelante, por la ejecución de la obra, precios contradictorios y pago parcial de la adenda de 26 de noviembre de 202, así como la liquidación pactada por las compensaciones surgidas en el devenir de la obra. Pero al mismo tiempo, en la estipulación cuarta, se pacta que 'la contratista se obliga a cumplir fiel e íntegramente con las obligaciones contraídas en el contrato arriba mencionado y en especial en lo que se refiere a la corrección de los defectos que consten en el Acta de Recepción Provisional.... así como aquellos otros hasta la Recepción Final de las obras en los términos establecidos en la cláusula décimoprimera y decimoctava del contrato, cumpliéndose las fechas y procedimiento fijado en dicho contrato para la recepción de la obra.'. Es decir, si bien en dicho acuerdo se procede a la liquidación económica de las obligaciones pecuniarias, como de forma textual se recoge en el contrato, por el contrario permanecen y se mantienen las demás obligaciones contraídas por la contratista, como también de forma expresa se recoge en la estipulación cuarta, hasta en tanto se proceda a la Recpeción Final de las obras en los términos establecidos en el propio contrato. La interpretación del contrato o de cláusulas contractuales -- y por lo que aquí respecta al contenido del acuerdo suscrito el 18 de diciembre de 2003--, pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes. El Código Civil da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1.281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1.281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha sido reiteradísima en este sentido: dice la sentencia de 13 Nov. 1985 que por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del artículo1.281-1º del Código Civil y añade la de 7 Jul. 1986 que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, y concluye la de 29 Mar. 1994: las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 ambas inclusive del Código Civil, constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal. En el caso de autos, y dado el tenor literal del acuerdo alcanzado, no deja lugar a dudas que lo estipulado en dicho acuerdo es una liquidación de las obligaciones pecuniarias contraídas por las partes, manteniendo, de forma expresa, la obligación por parte de la contratista de cumplir fiel e íntegramente las obligaciones contraídas en el contrato de obra hasta la Recpeción Final de las mismas. Por lo que no existe tal acuerdo transaccional o liquidatorio sobre el posible incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales obligaciones por parte de la contratista, que, como cuestión que no ha sido zanjada entre las partes, constituye el objeto de la demanda de la promotora. Razones que llevan también a la desestimación de este motivo del recurso y con ello a la desestimación de la apelación entablada por la entidad Acciona Infraestructuras, S.A.



CUARTO.- Por la representación procesal de la entidad Sinfomar Marbella, S.L. se interpone también recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, impugnado, por un lado, el importe fijado como indemnización de daños y perjuicios y, por otro lado, impugnando el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Como primer motivo de su recurso, la parte limita su reclamación en esta alzada a la suma de 643.368,75 euros, de las cuales 448.212,81 euros se corresponde con facturas de reparación por defectos, 151.464 euros por mantenimiento y comunidad y 43.691,94 euros como lucro cesante. Se reclama así la suma de 448.212,81 euros por las reparaciones de las viviendas realizadas por la apelante hasta el año 2005 (180.404 euros) y las acometidas durante el año 2006 (267.212,81 euros) correspondientes a las facturas abonadas por la apelante a diversos contratistas para solventar los defectos apreciados en las viviendas construidas conforme se acredita en la documental aportada lo que evidencia que tales reparaciones fueron realmente llevadas a cabo. Tales reparaciones competen a la contratista que ejecutó las mismas, en cuanto que los gastos que se reclaman derivan de defectos propios de dicha ejecución, pues se trata de labores de pintura, carpintería, saneamiento de filtraciones, humedades y, en general todo tipo de repasos. Sin olvidar, además y como antes dijimos, que en virtud del acuerdo suscrito con fecha 18 de diciembre de 2003 'la contratista se obliga a cumplir fiel e íntegramente con las obligaciones contraídas en el contrato arriba mencionado y en especial en lo que se refiere a la corrección de los defectos que consten en el Acta de Recepción Provisional.... así como aquellos otros hasta la Recepción Final de las obras' . Por lo que tal reclamación debe ser estimada. Se reclama también por la apelante los gastos de mantenimiento de las zonas comunes de la urbanización y gastos de Comunidad, gastos que deben ser asumidos por la promotora hasta la venta de todos los inmuebles, sin que pueda hacer depender la no venta de todos ellos al incumplimiento de la demandada, por lo que tal reclamación debe ser rechazada.

Igualmente se reclama por la recurrente una indemnización por lucro cesante. Al respecto debemos decir que es reiterada la jurisprudencia que señala que ha de tenerse en cuenta la clara diferenciación entre perjuicio propiamente dicho y lo que es ganancia dejada de percibir, daño emergente y lucro cesante. El perjuicio o ganancia dejada de obtener no puede presumirse, sino que, de manera cierta ha de resultar probado por quien intenta percibir la indemnización ya que esta no es consecuencia directa del hecho desencadenante de la relación causal, que puede existir, pero que no siempre sigue al mismo, debiendo acreditarse los verdaderos perjuicios que, desde luego, no constituyen ganancias dudosas dejadas de percibir, de supuesto posibles, pero de resultados inseguros. En el presente caso no consta suficientemente acreditado que la conducta de la demandada conlleve inexorablemente una perdida de ganancia en la actora ahora apelante, ni ésta se deduce de la valoración del perjuicio que realiza la recurrente basadas en meras expectativas de resultado inseguro, por lo que debe desestimarse la reclamación instada en orden al lucro cesante.



QUINTO.- Por último, se impugna por la la entidad Sinfomar Marbella, S.L. el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.. Como garantía en caso de incumplimiento por parte de la entidad Necso Entrecanales Cubiertas, S.A. ( hoy Acciona Infraestructuras, S.A.) de 'su obligación de reparar o repasar las partes de obra que se reflejen en el acta de recepción provisional como pendientes de ejecutar y de las incidencias que se pongan de manifiesto durante el periodo de garantía, imputables a la mala ejecución en la obra', se entregó un primer aval a Sinfomar siendo avalista o fiador el BBVA por importe de 340.039,14 euros con vigencia hasta el 29 de diciembre de 2004. Pese a que tales obras no estaban realizadas en esa fecha, no se ejecutó dicho aval por lo que éste quedó sin efecto, pero se procedió a emitir nuevos avales sucesivos en iguales términos, en los que se ampliaba la fecha de vigencia de los mismos al tiempo que quedaba sin efecto el anterior, siendo el último de ellos el expedido el 19 de mayo de 2005, con vigencia hasta el 30 de junio de 2005. Con fecha 28 de junio de 2005 la entidad Sinfomar Marbella, S.L. remite un requerimiento notarial al BBVA a fin de notificarle que las obras no han finalizado o reparado en el plazo previsto de duración del aval, por lo que requería al banco 'al objeto de prorrogar la validez del aval, y en caso de ser preciso y necesario instar la ejecución del mismo por parte de la requirente.' Es decir, la requirente no instaba la ejecución del aval y requería de pago, en consecuencia, a la avalista. Por el contrario, la parte lo que pretendía ( al objeto) era prorrogar la validez del aval y solo en caso de no producirse esta prorroga es cuando, en su caso, instaría la ejecución, sin que conste que con posterioridad y dentro del periodo de vigencia se exigiera el cumplimiento de la garantía. Es por ello, que no habiéndose exigido el cumplimiento de la garantía dentro del plazo de vigencia del aval, éste quedó sin efecto y por tanto no procede la reclamación formulada por la actora frente al BBVA, lo que lleva a desestimar este motivo del recurso.



SEXTO.- Desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Acciona Infraestructuras, S.A., ésta deberá abonar las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso. Por otra parte, estimándose parcialmente el recurso entablado por la entidad Sinfomar Marbella, S.L. no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas causadas por su recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimándose parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad Sinfomar Marbella, S.L., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Salazar Alonso; y desestimándose el recurso de apelación entablado por la mercantil Acciona Infraestructuras, S.A., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Cabellos Menéndez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto parte de la misma, debemos condenar y condenamos a la la mercantil Acciona Infraestructuras, S.A. a que abone a la entidad Sinfomar Marbella, S.L. la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (883.842,40 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Todo ello, con imposición a la entidad Acciona Infraestructuras, S.A., del pago de las costas ocasionadas en esta alzada por su recurso sin pronunciamiento sobre las causadas por el recurso entablado por la entidad Sinfomar Marbella, S.L..

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.