Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 569/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00412/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36008 41 1 2014 0000571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2014
Recurrente: Moises
Procurador: FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA
Abogado: JOSE LUIS PIÑEIRO VIDAL
Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: GEMMA HERNANDEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 412/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.3 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 569 /2017,
en los que aparece como parte apelante, Moises , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS PIÑEIRO VIDAL, y
como parte apelada-impugnante, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido por el Abogado D. GEMMA
HERNANDEZ GARCIA, sobre reclamación por daños, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO
JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas de Morrazo, se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Faustino Maquieira Gesteira, en nombre y representación de don Moises contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , de Moaña, representada por la procuradora de los tribunales doña Adela Enriquez Lolo y, en consecuencia: Condeno a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , de Moaña a ejecutar las obras que sean necesarias para eliminar las causas, así como los desperfectos causados por tales humedades que padece la vivienda de don Moises en la forma prevista por el informe pericial elaborado por el Sr. Camilo .'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada los presentes recursos de apelación e impugnación de la sentencia, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos en esencia los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, con excepción de la parte del tercero que se opone a lo siguiente.


PRIMERO.- Frente a las reclamaciones formuladas por el propietario demandante, la sentencia de primera instancia estima la demanda solo parcialmente, con condena a la Comunidad demandada a la ejecución de determinadas obras, pero con desestimación de la petición del pago de perjuicios.

Ante su disconformidad con estos pronunciamientos las dos partes los impugnan para mantener sus peticiones iniciales de total estimación o desestimación.



SEGUNDO.- El demandante interesa de nuevo la estimación total de la demanda, con sus efectos relativos a las costas, y lo hace en base a cuatro motivos de recurso que en realidad pueden reducirse a dos.

Alega el primer motivo infracción del art. 1106 CC y art. 10 L.P.H . y el segundo infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 24 y 120.3 C .E. Ambos motivos se refieren a la indemnización por lucro cesante y a su denegación.

Los dos motivos se rechazan porque no se aporta en juicio prueba bastante sobre los perjuicios que se reclaman como lucro cesante. Se refieren esos perjuicios a la no posibilidad de arrendamiento del piso litigioso debido a sus humedades.

Sin embargo ni se acredita un destino anterior de la vivienda dedicada a arrendamiento ni tampoco se aportan datos mínimamente convincentes sobre una voluntad reciente de hacer efectivo ese destino. Ni existió en su momento algún contrato de arrendamiento ni tampoco se prueba que haya dejado de concertarse por aquella causa.

Esta imprescindible prueba objetiva no consta en autos, aparte de la inevitable limitación temporal que derivaría del anterior juicio por estos hechos.

Sin estas pruebas no existe base para la aplicación del art. 1106 CC , como bien resuelve el Juez a q uo en el fundamento cuarto de su sentencia, con remisión a la vigente jurisprudencia en esta materia. El contenido de este fundamento es incompatible con la falta de motivación que alega el motivo segundo.

Y respecto a la cuantificación del perjuicio es obvio que nada procede resolver cuando resulta desestimado el perjuicio mismo.



TERCERO.- Alega el motivo tercero infracción del art. 7 CC en relación con los arts. 241 y 394 LEC , lo que repite el motivo cuarto, en referencia a la condena en costas y a la apreciación sustancial de la demanda.

En contra de los argumentos del recurso es claro que no es un caso de estimación sustancial sino de estricta estimación parcial. Son dos las pretensiones de la demanda, perfectamente diferenciadas en su concepto, requisitos y procedencia. Una se estima y otra se desestima, cada una de forma separada y con su propia fundamentación.

A efectos de costas procede aplicar el 394.2 LEC como parcial estimación o desestimación.



CUARTO.- La Comunidad demandada impugna la sentencia por infracción de los arts. 222 y 217 LEC y error en la valoración de la prueba y por infracción del art. 218 LEC y error en la valoración de la prueba.

Tiene razón la impugnante en su remisión al auto de fecha 16 de septiembre de 2015 dictado por este Tribunal en este mismo procedimiento, pues es obvio que estamos vinculados por todo su contenido en relación a la cosa juzgada y sus efectos.

Por un lado se rechaza la aplicación de la cosa juzgada a la demanda que inicia el presente juicio, con ratificación de inadmisión de la pretensión de desestimación de la demanda.

Pero además también ha de ratificarse la importante matización que explica el propio auto con la distinción entre hechos anteriores y posteriores a la demanda para una correcta aplicación de la cosa juzgada.

De acuerdo con lo ya acordado no procede condenar ahora por la totalidad de las obras a ejecutar, como hace la sentencia apelada, pues ya solo pueden ser objeto de este juicio las humedades y los daños que se han producido después de la demanda anterior enjuiciada en el P. O. 485/2010. Sólo éstos son los hechos nuevos y distintos que contempla el art. 222.2 LEC por lo que este juicio sólo alcanza, como dice el auto citado, a los deterioros 'distintos y a mayores de los reclamados y existentes al otro litigio'.

Ahora bien, para establecer esta diferenciación el informe pericial que se aporta resulta incompleto, dado que no contempla de forma expresa esta cuestión ni tampoco aporta datos para distinguir objetivamente los daños anteriores de los posteriores. A pesar de ello, este único informe no ha sido impugnado, por lo que al igual que hace el Juez a quo hemos de seguir aceptándolo para resolver la pretensión de la demanda, como es obligado.

Y a falta de aquellos datos objetivos, la única solución posible y adecuada es la de reducir el importe total de la reclamación en función de un porcentaje estimativo sobre los daños que son objeto de este juicio.

Fijándose el porcentaje de los daños anteriores en un 25% del total reclamado, atendiendo para ello al mayor tiempo transcurrido desde la primera demanda hasta la segunda y al superior agravamiento que en este tipo de daños se produce con el paso del tiempo.

En ese porcentaje se estima el recurso para reducir la estimación de la demanda.



QUINTO.- Las costas se imponen de acuerdo con el art. 398 LEC , en función de la estimación o desestimación de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Moises e imponemos a esta parte las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimamos la impugnación formulada por la representación de Comunidad de Propietarios cl/ DIRECCION000 NUM000 , Moaña, y revocamos la sentencia apelada para limitar la condena que impone a un porcentaje del 75% sobre las obras y desperfectos que refiere en su parte dispositiva, sin hacer pronunciamiento expreso respecto a las costas de esta impugnación.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos.

Hágase devolución del depósito constituido por la parte impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos