Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8145/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: UNIPERSONAL
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº3 DE CORIA DEL RIO
ROLLO DE APELACIÓN Nº 8145/2017
JUICIO Nº 85/2016
S E N T E N C I A Nº 412/18
MAGISTRADO ILMO SR :
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida a efectos de la resolución de este
recurso de apelación por el Ilmo Magistrado DFEDERICO JIMENEZ BALLESTER ha visto y examinado el
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 27/04/17 recaída en los autos número 85/2016
seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº3 DE CORIA DEL RIO promovidos por D. Feliciano y DÑA Vanesa
representados por el Procurador Sr FERNANDO BENEDICTO CHAVES , contra D. Gerardo representado
por la Procuradora Sra. ROCIO SANTOS BARBA , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la representación de la parte demandante .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº3 DE CORIA DEL RIO cuyo fallo es como sigue: ' Desestimar, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Benedicto Chaves, actuando en nombre y representación de Doña Vanesa y Don Feliciano contra Don Gerardo , condenando a la parte actora a las costas causadas.

'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Feliciano y DÑA Vanesa que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitó la parte demandante la acción dirigida a que se declare que la misma es propietaria de la pared medianera que separa su finca de la del demandado, la inexistencia de cualquier servidumbre que grave su fundo y que se condene al demandado a transformar la sala de estar construida sobre la pared medianera por el demandado en un garaje, tal y como se le había autorizado por los demandantes.

La sentencia desestimó la demanda al considerar que la parte demandada había acreditado, mediante el informe pericial aportado con la contestación a la demanda que la pared divisoria de ambos predios no tiene el carácter de medianera, sino que es propiedad exclusiva del demandado.



SEGUNDO .- Se interpone recurso por los actores, aduciendo la incorrecta valoración de la prueba practicada.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 ).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2.

Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 )'.

Examinada nuevamente la prueba practicada en la primera instancia, habiendo visionado la grabación audiovisual del mismo, no existen motivos para que este tribunal modifique la valoración efectuada por la sentencia recurrida y los hechos que considera probados, los cuales determinan que se haya acreditado por el demandado el carácter exclusivo y no medianero de la pared que divide ambas fincas, ante la falta de prueba propuesta por la actora en orden a acreditar tal carácter de la pared, sin que tal y como nítidamente argumenta la sentencia concurran los elementos que permitan presumir ésto.

La utilización por le perito que elabora el informe a instancias de la actora de fotografías obtenidas de los servicios de mapas de google, no puede considerarse una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad de los actores, que determine la ilicitud de la prueba y su inadmisibilidad conforme a lo establecido en el artículo 287 LEC .

Tal y como argumenta la jurisprudencia, 'Planteada la cuestión de tratarse de prueba ilícita con referencia al modo de haber obtenido los documentos de contabilidad, ha de tenerse en cuenta que el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1985 contempla las pruebas alcanzadas directa o indirectamente que violentan los derechos o libertades fundamentales, para privarlas de toda eficacia, que es corresponsal el artículo 287 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , resultando terminante su artículo 283 que declara que nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la Ley, preceptos que se citan a meros efectos indicativos. En el presente caso las pruebas presentadas por la sociedad demandante y referidas a las que había ocupado en las dependencias del recurrente, contra su voluntad, violentando por tanto sus derechos de libertad y propiedad, se presentan como de ilícita procedencia al haberse accedido a la misma por los medios no autorizados por la Ley y dispuesto de ellas efectivamente en el proceso con el designio evidente de obtener ventajas probatorias, ya que fueron tenidos en cuenta y valorados por el Tribunal. La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos, como aquí ocurrió, la fuente de prueba no debe ser asumida en el proceso, por lo tanto no ha de ser tenida en cuenta. Lo que se deja estudiado determina que procede estimarse el motivo y con ello el recurso, y anular la sentencia recurrida, para que se dicte nueva resolución que prescinda por completo de las pruebas contables documentales y cualquiera otra que hubiera sido ocupada al recurrente en sus dependencias y que quedan referidas.'(TS 1ª 29-3-07, EDJ 21002). También en sentencia de 2-3-11 (EDJ 11662), se afirma que ' Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 839/2009 de 29 diciembre , EDJ 315052, que dicho artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba; supuesto que no es el del presente caso.' Por tanto, no concurriendo acto ilícito en la conducta del perito al obtener para sustentar su dictamen fotografías que aparecen publicadas en un instrumento de uso público, no constando que los actores hayan instado su retirada, no es de entender que se haya producido la obtención ilícita de prueba alguna.

Teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales para la valoración del dictamen de peritos; según los cuales 'La prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 LEC , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba (TS 21 de enero de 2000, EDJ 332, 28 de junio de 2001, EDJ 12644, 28 de febrero, EDJ 6483 y 15 de abril de 2003, EDJ 9893, etc.) y, en consecuencia, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la conclusión que resulta, como señalaba la Sentencia de 29 de abril de 2005 , EDJ 55117, es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, estando vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución ), y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe el control casacional cuando en las apreciaciones de los peritos o la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es decir un error patente, ostensible o notorio (TS 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211, 8 de febrero de 2002, EDJ 1075, etc.), o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (TS 13 de diciembre de 2003, EDJ 186194, 9 de junio de 2004, EDJ 54953, etc.) o se adopten criterios desorbitados o irracionales (TS 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211, 19 de junio de 2002, EDJ 23883, etc.), se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia (TS 3 de marzo de 2004, EDJ 7462, 18 de diciembre de 2001, EDJ 49211) o se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial (TS 21, EDJ 3203 y 28 de febrero de 2003, EDJ 3618, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004, EDJ 192462, etc.). Nada de todo lo cual se produce en este caso (...)' (TS 1ª 10-6-09, EDJ 205330), este tribunal no aprecia valoración incorrecta de la prueba y, por ello, el recurso habrá de ser desestimado'.

En consecuencia, habiéndose valorado correctamente la prueba por el juez a quo, procede la desestimación del recurso.



TERCERO .- Costas del recurso .- Al desestimarse el recurso interpuesto por falta de motivos asumibles, procede la imposición de costas de esta Alzada a la parte apelante ( Artículos 394 y 398 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de don Feliciano y doña Vanesa contra la sentencia aludida en los antecedentes de hecho, se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos, con expresa imposición de costas de esta alzada a la apelante.- Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el deposito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme porque frente a ella las partes podrán interponer recurso de casación por interés casacional, o el extraordinario por infracción procesal, en este caso conjuntamente con el anterior, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días a contar del siguiente a la notificación de la presente resolución, al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 814517 y 4050 0000 04 814517, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido publicada el día de su fecha. Doy fe.