Sentencia CIVIL Nº 412/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 810/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000810/2017
NIG: 3800642120150001902
Resolución:Sentencia 000412/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000875/2016-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Mario ; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelado: María Luisa
Apelante: CAJA RURAL DE TENERIFE; Procurador: Juana Martinez Ibañez
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de octubre de 2.018.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
CUATRO DE ARONA, en los autos núm. 237/2015, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad
por vicio del consentimiento y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Mario y
DOÑA María Luisa , representados por la Procuradora doña María Cristina Escuela Gutiérrez y dirigidos por
la Letrado doña María Carmen Ravelo González, contra la entidad CAJA SIETE, CAJA RURAL, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora doña Juana Martínez González y dirigida
por el Letrado don Juan Alberto González Dorta, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el
Magistrado dnn Emilio Fernando Suárez Díaz , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez Francisco Borja Abeijón Pérez dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cristina Escuela Gutiérrez, en nombre y representación de D. Mario y Dña. María Luisa , contra Caja Rural de Tenerife Sociedad Cooperativa de Crédito (Caja Siete), y, por tanto: Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula estipulación 3ª Bis in fine (márgenes de fluctuación del tipo de interés) de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria formalizadas el pasado 25 de abril de 2003, ante el notario de Arona, D. Rafael Torres Espiga, núm. 1922 de sus protocolos.

Se ordena la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula antes dicha y, en consecuencia, la inoperancia de la misma desde su incorporación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizadas el pasado 25 de abril de 2003.

Se condena a la parte demandada a que las cuotas a satisfacer del préstamo hipotecario reflejen la cantidad a pagar por los demandantes sin la repercusión económica del citado tipo nominal, procediendo a abonar a los mismos la cantidad de 2.031#79 €, en concepto de cantidades cobradas en cuotas en aplicación de la referida cláusula declarada nula hasta diciembre de 2014 (deferencia entre la cantidad abonada y la que se tendría que haber abonado), más las diferencias que procedan del recálculo de las cuotas satisfechas en el préstamo desde enero de 2015, aplicando el tipo de interés de referencia pactado en cada momento y, en su caso, el diferencial establecido; junto con los intereses legales de dichas cantidades, que se devenga desde la interposición de la demanda.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada respecto de la materia no allanada. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día treinta y uno de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, procede desestimar el motivo del recurso, pues la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 declaró que la doctrina que al respecto venía sosteniendo el Tribunal Supremo (que es en la que se sustenta el recurso) era contraria a la interpretación de la Directiva 93/13.

De la STJUE debemos destacar los siguientes apartados: 61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

72, 73 y 75.- La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , equivale, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2.013. De lo que se deduce que esa jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que estén en la situación más arriba descrita, por lo que la protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, lo que va en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva, por lo que cabe concluir que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la sentada por el Tribunal Supremo, que limita los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado por un consumidor con un profesional.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida impone a la demandada el pago de las costas de primera instancia en la materia que quedó fuera del allanamiento, es decir, el pronunciamiento sobre los efectos retroactivos totales o parciales de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo. La sentencia estimó que los efectos debían ser totales en contra de lo establecido en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , pronunciamientos (tanto el relativo a los efectos como el de las costas) que han sido recurridos por la parte demandada en el escrito de interposición del recurso presentado el 5 de octubre de 2.016, por tanto, antes de que se conociera la STJUE de 21 de diciembre de 2.016.

En lo relativo a las costas, el motivo del recurso se basa en: (i) que no hubo requerimiento previo a la demanda, (ii) el pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad contradice la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, (iii) se trata de una cuestión dudosa por lo que no procede la condena en costas en base a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

Sin embargo, la cuestión es que, en principio, tras desestimarse el primer motivo del recurso, la demanda es estimada íntegramente lo que debería suponer la condena en costas a la demandada por aplicación del principio de vencimiento recogido en el artículo 394.1 de la LEC .

No obstante, la Sala, considerando el aquietamiento de la demandada frente al pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo, opta por el mismo criterio de no condena en costas que viene aplicando para los casos de desistimiento del recurso de apelación por parte de las entidades bancarias demandadas, que se refleja en el auto dictado en el rollo de apelación 355/2.016, estimando el recurso de revisión interpuesto por la entidad bancaria que desiste.

En esa resolución se señala que, de ordinario, las costas deberán ser impuestas a la parte que desiste, salvo cuando concurra alguna circunstancia excepcional que la justifique, entre otras, por las serias dudas concurrentes en el momento de dictar la sentencia impugnada, como prevé el art. 394 de la LEC (y para cuya apreciación debe tenerse en cuenta 'la jurisprudencia recaída en casos similares' según su tenor literal), y ello pese a que esas dudas se hayan disipado con posterioridad a la interposición del recurso.

La sentencia apelada declara la nulidad de una cláusula suelo y, en cuanto a sus efectos, contraviene el criterio establecido por el Tribunal Supremo respecto de los efectos restitutorios de la declaración, pues los retrotrae al momento de la celebración y perfección del contrato, no a la fecha de la sentencia de 13 de mayo de 2013 en la que declaró el carácter abusivo de este tipo de cláusulas, que es la doctrina senteda por dicho Tribunal.

Así pues, en el momento del recurso no existían razones fundadas para su desestimación en ese aspecto teniendo en cuenta que la sentencia recurrida contrariaba la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo (y esta Sección viene manteniendo que cualquier que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad). Y si bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 ha venido a corregir el criterio mencionado del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a confirmar el criterio de la sentencia de primera instancia, ello ha ocurrido en un momento posterior a la fecha de la impugnación de la sentencia.

Por lo demás, tal criterio de no imponer las costas en caso de desistimiento de un recurso que tenga por objeto esa cuestión, ha sido seguido ya por el Tribunal Supremo respecto del recurso de casación en su auto 22 de marzo de 2017 (recurso núm. 1683/2014 ) con base en el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional, argumento que del mismo modo puede proyectarse sobre el recurso de apelación.



TERCERO.-En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito (CajaSiete), revocando parcialmente la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, y con devolución del depósito que se haya efectuado para recurrir.

Se revoca el pronunciamiento condenatorio en costas de primera instancia a la entidad demandada. Se confirma la sentencia recurrida en todo lo demás.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.