Sentencia CIVIL Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 401/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00412/2019
Modelo: N30090
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2018 0000926
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000401 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SIERO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000238 /2018
Recurrente: Octavio , Lorenza
Procurador: MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ, MARIA EUGENIA GARCIA RODRIGUEZ
Abogado: ALBERTO REY NUÑEZ, ALBERTO REY NUÑEZ
Recurrido: COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: ANA MARIA FONSECA MELCHOR
Abogado: INES ARDUENGO GONZALEZ
RECURSO DE APELACION 401/19(LECN)
SENTENCIA Nº 412/19
En OVIEDO, a Veintidós de Noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial
actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 401/19, dimanante de los autos
de juicio civil Verbal, que con el número 238/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 3
de Siero, siendo apelantes DON Octavio , DOÑA Lorenza , demandados reconvinientes en primera instancia e
impugnados, representados por la Procuradora Sra. EUGENIA GARCÍA RODRÍGUEZ y asistidos por el Letrado Sr.
ALBERTO REY NÚÑEZ; y como parte apelada COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, demandante reconvenido
en primera instancia e impugnante, representado por la Procuradora Sra. ANA Mª FONSECA MELCHOR y
asistido por la Letrada Sra. RESTITUTA INÉS ARDUENGO GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Siero dictó Sentencia en fecha 25.02.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de COFIDIS S.A frente a doña Lorenza y don Octavio Y, EN SU VIRTUD, LES CONDENO A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD RECLAMADA COMO PRINCIPAL EN BASE AL CONTRATO LÍNEA CRÉDITO VIDA LIBRE concertado en enero de 2005, CON DEDUCCIÓN, EN AMBOS CASOS Y EN NUEVA LIQUIDACIÓN A PRACTICAR, DEL IMPORTE DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS, COMISIONES Y GASTOS SEGÚN LO PREVENIDO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO IN FINE DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN y más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial ( artículo 1.100 , 1.101 y 1.108 del CC ) y el del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución; SIN imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta primera instancia.' Y Auto de rectificación de fecha 20.05.19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO proceder al complemento interesado respecto a la sentencia del 25 de febrero de 2019 en el único sentido de añadir al fallo que 'Estimo parcialmente la demanda reconvencional de don Octavio y doña Lorenza frente a COFIDIS SA, declarando la nulidad parcial del contrato Línea Crédito vía Libre concertado en enero de 2005 en lo concerniente a las cláusulas relativas a intereses remuneratorios, comisiones, y gastos según lo prevenido en el fundamento de derecho segundo in fine de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo y remitidos los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de cumplimiento de contrato, y también la reconvención deducida de adverso en virtud de la cual que declaró nulas determinadas cláusulas incluidas en las condiciones generales por reputar que las mismas no superaban el control de transparencia exigido por el artículo 80 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; en función de esa premisa condenó a las partes a practicar una nueva liquidación acomodada a esas bases y al pago del interés legal correspondiente desde la fecha de la interpelación, que se incrementaría en dos puntos desde la de la sentencia.

Interponen recurso los demandados denunciando incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la nulidad del contrato de seguro vinculado al préstamo, ni sobre el saldo resultante de una liquidación que estimaba perfectamente posible en función de la prueba practicada y que habría provocada la íntegra desestimación de la demanda y la estimación total de la reconvención condenando a la prestamista a la devolución de 1.837 €.

A su vez la demandante impugna la sentencia por la que se declara usurario el interés remuneratorio pactado argumentando que el término de comparación no debería ser el promedio de los préstamos personales a corto y medio plazo sino el de los productos similares ofrecidos en el mercado por la competencia.



SEGUNDO.- Es sabido que la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

Y si bien la congruencia implica la necesaria correlación entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero, 16 de marzo y 16 de mayo de 2007, entre las más recientes). Esa correlación no implica un paralelismo servil entre el razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, siempre que la respuesta judicial sea nítida y categórica ( SSTC 67/1993, de 1 de marzo; 171/2003, de 27 de mayo; SSTS de 6 y 23 de octubre de 1986 EDJ 1986/6649, 24 de julio de 1989, etc.).

También es sabido que 'no se vulnera la tutela judicial efectiva por falta de congruencia cuando, aún sin referencia explícita a una de las excepciones planteadas, se estima totalmente la demanda, pues entonces se están desestimando las excepciones ( STC 168/1992, de 26 de octubre) o si de las circunstancias concurrentes en el caso resuelto resulta con claridad que el Tribunal ha tenido presente el motivo impugnatorio y lo ha desestimado implícitamente en su resolución ( STC 280/1993, de 27 de septiembre) o si se da repuesta aunque no sea expresa a la cuestión planteada ( SSTC 160/1992, de 26 de octubre; 163/1992, de 26 de octubre), puesto que la congruencia no impide una respuesta implícita ni exige una respuesta pormenorizada y atenta a cada uno de los argumentos expuestos ( SSTC 90/1993, de 15 de marzo; 144/1991, de 1 de julio)'.

En el supuesto que nos ocupa ni la sentencia de instancia, ni el auto de aclaración y complemento se pronunciaron sobre la invocada nulidad del contrato de seguro complementario del de préstamo, que fue concertado telefónicamente según grabación aportada a los autos, por lo que este recurso subsanará dicha omisión.



TERCERO.- El negocio en cuestión es lo que el artículo 59 bis de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios denomina «contrato complementario», esto es un contrato por el cual el consumidor y usuario adquiera bienes o servicios sobre la base de otro contrato celebrado con un empresario, incluidos los contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento, y dichos bienes o servicios sean proporcionados por el empresario o un tercero sobre la base de un acuerdo entre dicho tercero y el empresario.

Y además se trata de contrato celebrado a distancia, tal y como estos son definidos en el artículo 92 de ese mismo texto legal.

Pues bien, el extracto de la conversación telefónica traída a los autos no permite confirmar que el empresario haya dado cumplimiento al deber de información precontractual en los términos establecidos con carácter general en el artículo 60, y también en el 97 de ese mismo texto legal dirigido específicamente a la regulación de los contratos a distancia.

Tampoco consta que se haya cumplido la obligación de confirmar la oferta al consumidor y usuario por escrito, o salvo oposición del mismo, en cualquier soporte de naturaleza duradera.

En este orden de cosas será oportuno recordar que con arreglo al artículo 98.7. de la Ley 'el empresario deberá facilitar al consumidor y usuario la confirmación del contrato celebrado en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del contrato a distancia, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio.

Tal confirmación incluirá: a) Toda la información que figura en el art. 97.1, salvo si el empresario ya ha facilitado la información al consumidor y usuario en un soporte duradero antes de la celebración del contrato a distancia, y b) Cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento de conformidad con el art. 103.m).

El incumplimiento de esos deberes formales comporta que con arreglo al artículo 98.6 de la Ley no pueda entenderse que el consumidor o usuario quede vinculado por su aceptación verbal previa, y que, según lo dispuesto en el artículo 100, pueda ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción.

Es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc, sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1124 del mismo cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1303, y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1123 ( sentencia del T.S. de 17 de junio de 1.986).

Ahora bien, por excepción en los contratos de tracto sucesivo habrá que considerar si las prestaciones de las partes ya han sido total o parcialmente realizadas, en cuyo caso se impondrá a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución ( STS de 10 de julio de 1.998, 17 de abril de 2.001, 9 de octubre de 2.003 y 25 de septiembre de 2006) Por ello concluimos que el derecho de los demandados a la declaración de nulidad de un contrato celebrado a distancia sin que el empresario haya observado las formalidades necesarias, no puede obviar que hasta este momento pos prestatarios han tenido la cobertura del contrato de seguro de pagos; es más los demandados siempre habrían estado obligados a la devolución del capital, pues esa es obligación mínima e insoslayable cualquiera que fuere la decisión sobre la validez y eficacia del contrato principal.

Así pues la estimación de la petición de nulidad del contrato complementario no puede comportar la deducción del importe abonado en concepto de prima de seguro, so pena de provocar el enriquecimiento injusto de quienes habrían disfrutado gratuitamente hasta la fecha de la cobertura prestada por el asegurador.

_

CUARTO.- Volviendo sobre el contrato principal de préstamo, conviene recordar que la doctrina contenida en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 debe llevarnos sin mayor esfuerzo a la conclusión de que el contrato era nulo de pleno derecho porque contempla una TAE del 22,95% anual en un momento en que tipo de interés nominal medio para préstamos personales entre uno y cinco años estaba a un 8,13%, lo que por sí mismo es suficiente para desestimar el recurso deducido por la prestamista.

A mayor abundamiento la reflexión contenida en la sentencia de instancia sobre la falta de transparencia de las cláusulas correspondientes no ha sido combatida eficazmente por aquel a quien incumbía hacerlo, cuanto más que en este momento procesal resulta intrascendente cualquier disquisición teórica al respecto porque lo expuesto en el párrafo anterior nos llevaría a idéntico resultado.

Ello no obstante tienen razón los consumidores cuando protestan que la sentencia no haya procedido a la liquidación de la deuda conforme a esas bases cuando obran en autos elementos de juicio suficientes a tal efecto, como ocurre en el caso de autos porque el promovente del juicio monitorio aportó con la solicitud el histórico de la cuenta del que resultan los parciales devengados por capital (5.558 €), intereses (4.031,52 €), comisiones (482,00 €), indemnización por vencimiento anticipado (216,71 €) y por último las primas del seguro (1.242,09 €), así como el total de los recibos emitidos (11.439,00 €) e impagados 4.044,00 €).

Los demandados aceptaron la exactitud de los parciales consignados en ese documento, al punto que hacen suya la cantidad total que el prestamista dice abonada en función de la diferencia entre los recibos devengados y los impagados.

En consecuencia, declarada la nulidad de la cláusula sobre intereses, comisiones e indemnización por cancelación anticipada, el saldo resulta de deducir del total abonado por importe de 7.395 €, el capital recibido (5.558 €) y el importe de las primas del seguro (1.242,09 €), que arroja una cifra final de 594,91 €. A favor de los reconvinientes.

Es por ello que debió desestimarse íntegramente la demanda y estimarse parcialmente la reconvención, lo que se hará ahora por vía de recurso.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., se imponen a la demandante las costas devengadas con su demanda y con su recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre causadas con la reconvención y con el recurso interpuesto por los demandados.

En atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Octavio Y DÑA. Lorenza y desestimando el deducido por COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero en los autos de que este rollo dimana, se declaran nulos el contrato de préstamo y el de seguro complementario al anterior.

Se condena a COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA al pago de QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS con NOVENTA Y ÚN CÉNTIMOS (594,91 €), que devengarán el interés previsto en la resolución recurrida.

Se imponen a COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA las costas devengadas con su demanda y recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas con la reconvención y el recurso interpuesto por los demandados.

Así por esta su sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronuncia, manda y firma el Magistrado.