Sentencia CIVIL Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 619/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00412/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA.- GIJÓN.
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2001 0400214
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000173 /2019
Recurrente: Rodolfo
Procurador: JORGELINA DIAZ CAMINO
Abogado: NATALIA FERNANDEZ GARCIA
Recurrido: Marí Jose
Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ
Abogado: RODRIGO GOMEZ GONZALEZ
SENTENCIA nº 412/19
Ilmos. Magistrados Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 173 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 619 /2019,
en los que aparece como parte apelante, Rodolfo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
Jorgelina Díaz Camino, asistido por el Abogado D. Natalia Fernández García, y como parte apelada, Marí Jose
, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Aida Fernández-Paino Diez, asistida por el Abogado D.
Rodrigo Gómez González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón dictó en los referidos autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 173 /2019 sentencia de fecha 22-07-19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Díaz Camino, en nombre y representación de D. Rodolfo frente a Dña. Marí Jose .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de Rodolfo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Cumplidos los oportunos trámites, y tras deliberación y votación del presente recurso, quedaron los autos para dictar esta resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLEN

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, desestimó en parte la demanda formulada por la representación de don Rodolfo frente a doña Marí Jose por la que se pretendía la extinción de la pensión de alimentos en su día establecida a favor de la hija de ambos, Celia , nacida el día NUM000 de 1997, que fue establecida en cuantía de 200 euros mensuales actualizables, con ocasión del proceso de divorcio seguido entre ambos litigantes, ante dicho Juzgado, por sentencia dictada por esta misma Sala el día 21 de noviembre de 2005.

La misma es apelada por el demandante quien insiste en su pretensión de que se decrécete la extinción de dicha pensión, o subsidiariamente limitar a una cuantía de 100€ mensuales hasta que concluya el Grado de Derecho que cursa actualmente la hija común.



SEGUNDO.- Conviene advertir en primer lugar, que dos fueron las razones en las que el actor fundaba su pretensión. La peor fortuna del obligado al encontrarse el mismo en la actualidad en desempleo, lo que propició una disminución de sus ingresos; y, de otro, lado, la mayoría de edad de la hija, quien contaría actualmente con 19 años, desconociendo el actor si continua sus estudios o trabaja en la actualidad, o si muestra voluntad alguna por introducirse en el mercado laboral. Se hace necesaria esta precisión porque en el segundo de los motivos de su recurso se alude a una circunstancia en el que no se basó su pretensión de extinción, al alegarse ahora que la relación con su hija es nula desde hace varios años, y que esta ausencia de relación es imputable únicamente a la joven, lo que determinaría una circunstancia que permitiría decretar la extinción de la pensión a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada a raíz de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 104/2019 de 19 de febrero.

Tal motivo del recurso en tanto en cuanto es una alegación novedosa realizada instancia, no puede ser examinada por cuanto infringe el lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008, ' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur'.

Es cierto que el actor en su demanda alegó que desconocía las circunstancias actuales de su hija, mas a lo que aludió es al hecho de que desconocía si continuaba trabajando, si estudiaba, y su actitud para procurarse un trabajo, citando a estos efectos el art. 152 nº 3, sin que en ningún caso, se hiciera mención a la aludida ausencia de afecto como causa de extinción. En cualquier caso, señalar, que aún cuando existe ciertamente una ausencia de relación entre padre e hija, desconocemos las razones de la misma, y por lo tanto si es aplicable al caso de autos la doctrina señalada.

Y por lo demás, en cuanto a la circunstancia realmente alegada, la posición de esta Sala sobre esta materia, puede resumirse en el contenido recogido de las sentencias de 19 de marzo y de 11 de mayo de 2015, en las que se dice que 'Por su propia naturaleza la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mismo, la pensión otorgada en dicho procedimiento, carece de fundamento y se extingue. Todo ello, de conformidad con los art. 91, 93, 94, 142, 147 y demás concordantes del Código Civil y doctrina jurisprudencial que los desarrolla. Lo que no significa que se le niegue a este hijo su derecho a alimentos, sino que, en caso de precisarlos, deberá reclamarlos directamente para sí, en el procedimiento establecido legalmente para ello, fuera de los cauces de los procedimientos de familia'. Añadiendo 'De esta forma, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes. Teniendo presente que el hijo debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho a la pensión alimenticia.

Pues bien, en el supuesto de autos se demuestra que la hija cursa estudios universitarios de derecho, no habiendo concluido su formación, sin que por su edad, ni preparación académica, sea previsible que a corto o medio plazo pueda acceder al mundo laboral, por lo que no procede su extinción, ni tampoco su limitación temporal.



TERCERO.- En cuanto al otro motivo del recurso, sustentado en la situación económica del obligado, conviene partir de lo en su día decidido, y particularmente de lo razonado en la mentada sentencia dictada por esta Sala.

En ella se fió una pensión de 200 euros mensuales (no de 300 como se afirma en la demanda), y para ello se partió del hecho de al tiempo de la separación lo cónyuges había fijado una pensión de unos 300 euros mensuales, si bien ulteriormente el padre habría cerrado el negocio que regentaba, oscilando sus ingresos entre los 500 y 600 euros mensuales.

Pues bien, el actor en la actualidad, reconoce percibir una pensión por desempleo de 875,16 euros, sin que exista constancia, pese a lo alegado en el recurso, de que se le ha reducido la misma, puesto que la documental que acompaña a la demanda acredita una pensión de 30,26 euros diarios, y la tiene reconocida desde el 30 del pasado diciembre, hasta el 29 de diciembre de este año, mientras que la pensión que el actor abona a su hija, según alegó la apelada, tras su actualización ascendería a 253,03 euros. por lo que supone un porcentaje sobre sus ingresos proporcionalmente inferior al que venía abonando, sin que sea aceptable al argumento de que los ingresos de lo que partió esta Sala en su momento fueran puntuales, durante apenas 5 ó 6 meses, estando desde entonces y hasta finales de Diciembre de 2018, en trabajos con una remuneración significativamente superior, pues de lo que debe partirse es de los ingresos tenidos en cuenta en el proceso de divorcio, y no de los ulteriores que, si tan significativamente superiores fueron, podían haber justificado un aumento de la pensión.

Tampoco la circunstancia de que el actor esté en situación actual de desempleo, es determinante, porque en realidad desconocemos cual ha sido su actividad laboral en los últimos años, bastando con señalar que lo único que consta son un total de 1.123 días cotizados, desconociéndose en que ha trabajado, y en que periodos lo ha hecho, si lo ha hecho con contratos temporales, o indefinidos, y por tanto si esta situación desempleo es realmente una situación que va a permanecer en el tiempo, so se trata de una mera contingencia temporal.



CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto determina que, de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impongan al apelante las costas causadas por la presente apelación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Jorgelina Díaz Camino, en nombre y representación de Rodolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 173 /2019, resolución que se confirma, con expresa condena en las costas derivadas de este recurso a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.