Sentencia CIVIL Nº 412/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 111/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00412/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15061 41 1 2018 0000170
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORTIGUEIRA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000137 /2018
Recurrente: Eulalia
Procurador: MARIA YOLANDA BORRAS VIGO
Abogado: ANA DIAZ SANTE
Recurrido: Lidia
Procurador: ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ
Abogado: MANUEL ANGEL RAMONDE LAGO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 412/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 111/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Ortigueira, en Juicio de divorcio núm. 137/2018, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Eulalia , representada por el Procurador Sra. BORRÁS VIGO; como APELADO: DOÑA Lidia
(tutora del incapacitado Bernardo ), representado por el Procurador Sra. FERNANDEZ ALVAREZ.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ortigueira, con fecha 22 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Borrás Vigo, en nombre y representación de DÑA. Eulalia , contra D. Bernardo , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Bernardo y DÑA. Eulalia , con todos los efectos previstos en la Ley, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: 1º. La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Cedeira, así como del ajuar y mobiliario que en el mismo se encuentra, a D. Bernardo .

2º. D. Bernardo deberá abonar una pensión de alimentos de 250,00 euros al mes para la hija mayor de edad, Dña. Visitacion , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto, que será susceptible de actualización anualmente con arreglo al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, o sistema que lo sustituya, con efectos de 1 de enero de cada año.

No se efectúa expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Eulalia , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de noviembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ortigueira, de fecha 22 de octubre de 2018, estableció en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Eulalia contra D. Bernardo , acordando la disolución por divorcio del matrimonio, con todos los efectos previstos en la Ley, debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas siguientes: 1º. La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Cedeira, así como del ajuar y mobiliario que en el mismo se encuentra, a D. Bernardo .

2º. D. Bernardo deberá abonar una pensión de alimentos de 250,00 euros al mes para la hija mayor de edad, Dña. Visitacion , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto, que será susceptible de actualización anualmente.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Segundo. - Una vez determinada la disolución del matrimonio por el divorcio, deben estudiarse las medidas que han de regular tal declaración.

La parte demandante, DÑA. Eulalia , en el acto de la vista se ratificó en su escrito de demanda, desistiendo de la pensión de alimentos para su hijo mayor de edad, D. Ignacio , solicitando: 1º. El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, Dña. Visitacion , de 250,00 euros mensuales, a cargo de D. Bernardo , pagadera por meses anticipados, actualizables anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que publique el INE, u organismo oficial que lo sustituya. 2º. La atribución del uso de la vivienda conyugal para D. Bernardo , así como del ajuar y mobiliario que en la misma se encuentra. 3º.

Establecimiento de una pensión compensatoria a favor de DÑA. Eulalia de 500,00 euros mensuales a cargo de D. Bernardo , pagadera por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la esposa y actualizable anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que publique el INE, u organismo oficial que lo sustituya.

La parte demandada, DÑA. Lidia , tutora del incapacitado D. Bernardo , interesó que se fijase una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad del matrimonio, Dña. Visitacion , de 200,00 euros mensuales a cargo de D. Bernardo y se opuso a la pensión compensatoria solicitada por DÑA. Eulalia a cargo de D. Bernardo .

El Ministerio Fiscal solicitó que se atribuyese a D. Bernardo el uso y disfrute del domicilio familiar y a la hija mayor de edad, Dña. Visitacion , una pensión de alimentos de 250,00 euros al mes a cargo de D. Bernardo , tal y como se acordó en el Auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 3 de septiembre de 2018.

Respecto a la pensión compensatoria, se opuso a la atribución de la misma a DÑA. Eulalia a cargo de D.

Bernardo al no concurrir los requisitos, alegando que no existe desequilibrio económico al llevar DÑA. Eulalia seis años trabajando, percibiendo ingresos de ese trabajo tanto cuando está de baja como cuando está activa, y al ser mayores las necesidades de D. Bernardo debido a su situación.' 'Tercero.- En primer lugar, procede examinar la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda conyugal para D. Bernardo , así como del ajuar y mobiliario que en la misma se encuentra.

En el acto de la vista DÑA. Lidia , tutora y madre del incapacitado D. Bernardo , declaró que su hijo reside con ella y que no tiene relación con DÑA. Eulalia y su nieto D. Ignacio .

DÑA. Eulalia explicó que abandonó el domicilio familiar en diciembre de 2017, que actualmente vive en la casa de su madre en Cedeira y que no tiene relación con su suegra.

Y el testigo D. Ignacio , hijo de D. Bernardo y de DÑA. Eulalia , confirmó que vive con su abuela materna desde el día 22 de diciembre de 2017 y que la vivienda donde residían antes estaba pegada a la vivienda de su abuela paterna, indicando que su hermana y él ven a su padre los fines de semana.

Además en el acto de la vista de medidas provisionales coetáneas de fecha 3 de septiembre de 2018 se aportó por la parte demandante una fotografía en la que aparecen juntas la vivienda familiar de DÑA. Eulalia y D.

Bernardo y la vivienda de la madre de D. Bernardo , donde éste reside actualmente.

Pues bien, tal y como se puso de manifiesto en el Auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 3 de septiembre de 2018, residiendo los dos hijos mayores de edad, D. Ignacio y Dña. Visitacion , con su madre, DÑA. Eulalia , en una vivienda de la abuela materna en Cedeira, siendo colindantes la vivienda familiar y la vivienda de la madre de D. Bernardo , donde éste reside actualmente, y existiendo nula relación entre DÑA.

Eulalia y la madre de D. Bernardo , procede, atendiendo a dicha situación, atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , Cedeira, así como del ajuar y mobiliario que en el mismo se encuentra, a D. Bernardo .' 'Cuarto.- En segundo lugar, está la cuestión de la pensión de alimentos, el artículo 142 del Código Civil dispone que "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable" y el artículo 146 del mismo texto legal establece que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", además el artículo 93 del Código Civil dispone que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento".

En el acto de la vista DÑA. Lidia , tutora y madre del incapacitado D. Bernardo , declaró que su nuera trabaja, que su hijo enfermó en el año 2005, siendo asistido en ese momento por una cuidadora tres horas por la mañana y por la tarde, estando casi siempre ella con él y también su ex mujer y su nieto, que su hijo percibe una pensión de gran invalidez de unos 1.560,00 euros mensuales con dos pagas extras y que su hijo reside con ella y tiene una cuidadora tres horas por la mañana a la que le paga 69,00 euros mensuales con la pensión de su hijo, al igual que sus otros gastos, desconociendo los gastos de su nieta e ingresando para ella lo que le manda la autoridad judicial. También aclaró que ella cuida de su hijo de forma permanente porque no puede estar solo.

DÑA. Eulalia explicó que su marido se puso enfermo en 2004, haciéndose cargo de él sin recibir ayuda de su ex suegra, y que ella empezó a trabajar en el año 2012 como mariscadora, ganando unos 500,00 euros mensuales, descontando 194,00 euros de autónomos, señalando que mientras estuvo de baja por el cáncer de mama percibió unos 700,00 euros al mes y que actualmente está en activo, aunque también tiene padecimientos psiquiátricos. Explicó que, tras abandonar el domicilio familiar en diciembre de 2017 para vivir en la casa de su madre en Cedeira, el primer ingreso que recibió su hija mayor de edad fue el día 9 de marzo de 2018 por importe de 200,00 euros, no recibiendo nada en los meses de enero y febrero de 2018, por lo que ella tuvo que hacer frente a los gastos de su hija mayor de edad con la ayuda de su familia, pagando incluso 820,00 euros de matrícula, no recibiendo nada de esa matrícula. Reconoció que este mes recibió los 250,00 euros de pensión de alimentos para su hija mayor de edad que se fijaron en el Auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 3 de septiembre de 2018 y que su hijo mayor de edad trabaja y le ayuda con los gastos, pero que a su hija no le llegan 500,00 euros mensuales para estar estudiando en Santiago de Compostela porque paga de contrato de alquiler unos 250,00 euros mensuales y tiene gastos de matrícula, alimentos, ropa y desplazamientos de fin de semana.

Y el testigo D. Ignacio , hijo de D. Bernardo y de DÑA. Eulalia , manifestó que tiene un contrato temporal de un año por el que percibe 917,00 euros al mes y que su hermana estudia en Santiago de Compostela, recibiendo ayuda económica de su madre, que trabaja desde el año 2012, de la familia materna y de él mismo, rondando los gastos de su hermana los 200,00 euros mensuales, más los gastos de luz, Internet y desplazamientos.

Además señaló que viven con su abuela materna desde el 22 de diciembre de 2017 y que no pagan nada por residir allí. También indicó que su madre se hizo cargo del cuidado de su padre, incluso cuando tuvo el cáncer de mama, no acudiendo su abuela paterna, y que en esos años cuando su madre trabajaba estaban con su padre sus hijos, viviendo el núcleo familiar de los ingresos de su padre y de su madre.

Además, obra en las actuaciones, por un lado, Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, dictada en el Procedimiento de Incapacitación Nº 139/2015 de este Juzgado, donde se constituyó en estado de incapacitación total a D. Bernardo y se nombró su tutora a DÑA. Eulalia , Auto de fecha 13 de noviembre de 2017, dictado en el Procedimiento de Tutela Nº 333/2016 de este Juzgado, en el que se admitió la excusa del ejercicio de la tutela de DÑA. Eulalia y se designó como tutora de D. Bernardo a su madre, DÑA. Lidia , listado de movimientos del 8/09/2017 al 19/09/2017 de la cuenta de ahorro ordinario NUM002 de ABANCA donde figura en fecha 25/09/2017 en concepto de pensión un importe de 1.545,33 euros e informes médicos de D. Bernardo de fechas 1 de febrero de 2005, 12 de septiembre de 2005, 13 de septiembre de 2005, 10 de noviembre de 2006, 22 de octubre de 2010 y 30 de junio de 2017.

Y, por otro lado, averiguación patrimonial de DÑA. Eulalia donde figura dada de alta en actividad pesquera (excepto mejillón en batea) desde el 1 de agosto de 2012, declaraciones del IRPF de DÑA. Eulalia y D. Bernardo del año 2015 con unas retribuciones dinerarias de 2.282,15 euros y del año 2016 con unas retribuciones dinerarias de 3.086,33 euros, ingresos percibidos por DÑA. Eulalia por su trabajo de mariscadora en la Cofradía de Pescadores de Cedeira durante el período de enero a agosto de 2016 por un total de 4.705,93 euros, adeudo por domiciliación de cuota de la Seguridad Social del Régimen Especial de Autónomos del Mar de fecha 31 de octubre de 2017 por importe de 191,19 euros, domiciliación a DÑA. Eulalia de la TGSS del Régimen Especial de Trabajadores del Mar del período de liquidación de agosto de 2018 por importe de 194,26 euros, domiciliación a DÑA. Eulalia de póliza de decesos de Seguros Santa Lucía de fecha 2 de octubre de 2018 por importe de 20,33 euros, domiciliación a DÑA. Eulalia de JAZZTEL de fecha 1 de octubre de 2018 por importe de 30,55 euros, domiciliación a DÑA. Eulalia de R CABLE Y TELECOM GALICIA de fecha 1 de octubre de 2018 por importe de 72,01 euros, domiciliación a DÑA. Eulalia de seguro de automóvil MAPFRE de fecha 4 de septiembre de 2018 por importe de 358,89 euros, informes médicos de DÑA. Eulalia de fechas 29 de septiembre de 2017, 6 de octubre de 2017, 11 de octubre de 2017 y 13 de octubre de 2017 y parte de baja/alta de incapacidad temporal de DÑA. Eulalia por enfermedad común con fecha de baja 2/05/2018 y fecha de alta 31/05/2018.

Por otra parte, tenemos matrícula ordinaria de Dña. Visitacion del grado en maestro de educación infantil del curso académico 2018/2019 por un total a ingresar de 805,59 euros, contrato de arrendamiento de temporada de fecha 30 de junio de 2018 en Santiago de Compostela desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 30 de junio de 2019 con una renta mensual de 500,00 euros en el que figuran como arrendatarias Dña. Trinidad y Dña. Vanesa y en el Anexo II de fecha 7 de septiembre de 2018 figuran como arrendatarias Dña. Trinidad , Dña. Vanesa y Dña. Visitacion , recibo de fecha 17 de octubre de 2018 a nombre de Dña. Vanesa por importe de 39,48 euros en concepto de luz y alquiler y tickets de transporte y de compra en tiendas de alimentación y de ropa.

Por lo tanto, atendiendo a las necesidades actuales de la hija mayor de edad del matrimonio, Dña. Visitacion , de 21 años de edad, que actualmente estudia en Santiago de Compostela el segundo curso del grado en maestra de educación infantil, teniendo entre otros gastos, el alquiler de unos 160,66 euros mensuales (500,00 euros de renta entre tres arrendatarias) y los gastos de suministros, desplazamientos, alimentación y vestido, y atendiendo a la situación económica de sus progenitores, por un lado, DÑA. Eulalia que trabaja como mariscadora desde el año 2012, percibiendo una media de 588,24 euros mensuales reconocidos en el escrito de demanda, abonando una cuota de la Seguridad Social del Régimen Especial de Autónomos del Mar de 194,26 euros y recibiendo la ayuda de su familia, y por otro lado, D. Bernardo que se le constituyó en estado de incapacitación total en Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, dictada en el Procedimiento de Incapacitación Nº 139/2015 de este Juzgado, siendo actualmente su tutora su madre, DÑA. Lidia , percibiendo una pensión de 1.545,33 euros mensuales y recibiendo los cuidados de su madre y de una asistenta social del Ayuntamiento, por la que se pagan unos 69,00 euros, procede establecer la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, Dña. Visitacion , de 250,00 euros al mes ya acordada en el Auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 3 de septiembre de 2018, pensión que deberá abonar D. Bernardo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística, o sistema que lo sustituya, con efectos de 1 de enero de cada año.' 'Quinto .- Por último, tenemos la cuestión de la pensión compensatoria de 500,00 euros solicitada por DÑA.

Eulalia a cargo de D. Bernardo .

Como ya ha señalado la Audiencia Provincial de La Coruña, entre otras, en las Sentencias de 14 de enero, 10 de febrero y 26 de mayo de 2005, 28 de junio de 2006, 1 de diciembre de 2010 y 24 de mayo de 2012, la pensión regulada en los artículos 97 y siguientes del Código Civil, tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido conservar u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos. Y esto con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas del bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creando en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material, bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivada del mero hecho de contraer matrimonio, y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio.

En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) La existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos. b) Que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para la que no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio, y respecto a la posición que mantiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SSTS de 10 de febrero y 28 de abril de 2005). En fin, lo que persigue la pensión compensatoria, es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiera tenido de no haber existido el matrimonio.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, especialmente a raíz de la Sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006), sigue un criterio restrictivo sobre la instauración de la pensión compensatoria, avalando una doctrina que empezaba a ser mayoritaria en las Audiencias Provinciales. Así procede denegar la pensión compensatoria cuando se verifica que: (a) La solicitante no haya sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio; por haber mantenido intacta su capacidad de trabajo a lo largo del matrimonio, como se supone reflejará su hoja histórico laboral. (b) La dedicación a la familia no le haya impedido trabajar cuando así lo consideró conveniente, o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo. (c) Si el régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos. (d) El divorcio no ocasiona ninguna pérdida en su capacidad laboral; si se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. (e) Dado que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, es irrelevante que concurrencia o no de una necesidad de ayuda externa para atender a sus necesidades básicas. Puede necesitarse percibir alimentos de parientes, y, sin embargo, no tener derecho a una pensión compensatoria. Criterios aplicados, por ejemplo, en las sentencias de 17 de mayo de 2013 (Roj: STS 2419/2013, recurso 419/2011) y 17 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8302/2012, recurso 1997/2010).

Atendiendo a la jurisprudencia analizada y a la prueba examinada en el Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto de esta resolución no procede atribuir a favor de DÑA. Eulalia una pensión compensatoria de 500,00 euros mensuales a cargo de D. Bernardo , ya que ha quedado acreditado que DÑA. Eulalia contrajo matrimonio con D. Bernardo el 25 de julio de 1992 y que está dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 1 de agosto de 2012, percibiendo unos ingresos medios de 588,24 euros mensuales reconocidos en el escrito de demanda, abonando una cuota de la Seguridad Social del Régimen Especial de Autónomos del Mar de 194,26 euros, incluso DÑA. Eulalia admitió en el acto de la vista que cuando estuvo de baja por el cáncer de mama percibió unos 700,00 euros al mes, por lo que la dedicación de DÑA. Eulalia a su marido enfermo y a sus dos hijos durante el matrimonio no le impidió trabajar y tener sus propios ingresos desde hace seis años, mientras que D. Bernardo fue constituido en estado de incapacitación total en Sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, dictada en el Procedimiento de Incapacitación Nº 139/2015 de este Juzgado, siendo actualmente su tutora su madre, DÑA. Lidia , percibiendo una pensión de 1.545,33 euros mensuales y recibiendo los cuidados continuos de su madre de avanzada edad y de una asistenta social del Ayuntamiento tres horas por la mañana, por la que se pagan unos 69,00 euros al mes, siendo las necesidades de D. Bernardo mayores a las de DÑA. Eulalia debido a la situación en la que se encuentra.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Eulalia , realizando las siguientes alegaciones: 1º).- Valoración de los parámetros del art. 97 del CCivil en relación a la pensión compensatoria.

El art. 97 CC establece la posibilidad de fijar una pensión compensatoria al cónyuge al que la separación produzca un desequilibrio económico, señalando como criterio para su fijación la consideración de las circunstancias personales de cada uno, tales como la edad y estado de salud, cualificación profesional, medios económicos y necesidades, así como la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

La pensión compensatoria del art. 97 CC se concibe legalmente como un derecho personal del cónyuge que se encuentre en unas circunstancias que dan lugar a un desequilibrio económico con relación a la situación de que disponía constante matrimonio. Carece de naturaleza alimenticia, de ahí los distintos presupuestos establecidos para el reconocimiento del derecho a obtener pensión y los exigidos para los alimentos. La pensión constituye, pues, un supuesto de resarcimiento de un daño objetivo, el desequilibrio económico, derivado de la separación o el divorcio; daño que consiste en la pérdida de expectativas de tal carácter de que gozaba durante el matrimonio. El desequilibrio se establece en forma comparativa en relación con la posición del otro; si hay idéntico perjuicio no hay desequilibrio, por cuanto se da la falta del presupuesto, que justifica el derecho a pensión. Dado el contenido, esencialmente económico de ese derecho es especialmente relevante para su apreciación la valoración y examen del caudal y medios de tal naturaleza de uno y otro cónyuge.

En el caso enjuiciado, existen datos suficientes para apreciar el desequilibrio económico necesario para la fijación de esta clase de pensión, partiendo de un error en la interpretación de la prueba practicada, tanto en la vista de Medidas Provisionales que tuvo lugar el 03/09/2018 y que esta parte solicitó se tuviese por reproducida al objeto de ser llevada al pleito principal, como en la vista del juicio de Divorcio celebrado el 22/10/2018.

2º) Esta parte no comparte los razonamientos realizados por la Juzgadora a quo en la sentencia de instancia al objeto de fijar una pensión compensatoria a favor de mi representada y a cargo de su esposo, por entender que la situación de ruptura conyugal ha irrogado a la esposa un desequilibrio patrimonial en relación con la otra parte que es necesario compensar.

Ha quedado acreditado, mediante certificación de matrimonio aportada con la demanda, que mi mandante y su esposo han contraído matrimonio el 25/07/1992, cuando Doña Eulalia contaba tan sólo con 21 años de edad, siendo ella quien se ha dedicado desde entonces a la llevanza de la casa y del cuidado y educación de los dos hijos comunes, al no trabajar fuera del hogar hasta el año 2012, viviendo hasta entonces con el salario que su esposo percibía por su actividad laboral hasta el año 2004 y, a partir de entonces y debido a la grave enfermedad sufrida por éste, con la pensión de Gran Invalidez que le fue reconocida en el año 2005.

Fue la esposa quien se hizo cargo exclusivo de su cuidado, sin recibir ayuda alguna de su ex suegra ni de la familia de su esposo, como manifestó en su interrogatorio, consecuencia de ello por los grandes esfuerzos derivados del cuidado del mismo además del estrés derivado de una tormentosa convivencia, padece varias patologías que le impiden realizar una actividad laboral normalizada, al sufrir diversas hernias discales dorsales y lumbares, síndrome ansioso depresivo y desde el año 2016 un carcinoma de mama derecha grado III, como consta acreditado en autos (doc. nº 13, aportado con el escrito de demanda).

Actualmente continúa realizando trabajos de mariscadora a pie, como autónoma en el régimen del mar, trabajo precario, el cual depende de las circunstancias del tiempo, del mar, etc., y por el cual percibe ingresos mínimos, constando en la averiguación patrimonial realizada en el acto de la vista, que percibió en el año 2015, 2.282,15 €, y en el año 2016, 4.705,93 € anuales, lo que supone una cuantía mensual de 588,24 € mensuales, de los que tiene que descontar la cuota mensual de Seguridad Social (doc. nº 12 adjunto a la demanda) y que asciende a 191,19 € mensuales, sin pagas extraordinarias, lo que supone unos ingresos de 397,05 € mensuales con los que tiene que hacer frente a la mitad de los gastos de la hija que se encuentra estudiando y residiendo en Santiago de Compostela como, el alquiler de la vivienda, gastos suministros, alimentos, ropa, desplazamientos fin de semana y la matrícula de la universidad que se vio obligada a abonar al negarse la tutora a ingresarle la mitad de la misma, a pesar de haber sido reclamados, como consta acreditado en la Sentencia que se recurre y fue corroborado por la tutora en el interrogatorio practicado en la vista, y sus propios gastos de suministros, alimentos, vestido, gastos de propiedad de la vivienda, vehículo, etc., lo que acredita la precaria situación económica de la esposa, teniendo que ser ayudada por su familia.

Por su parte el esposo, percibe una pensión mensual de Gran Invalidez que en el año 2017 ascendía a 1.545,33 € mensuales, más dos pagas extraordinarias por la misma cuantía, lo que supone una pensión mensual de 1.802,86 € mensuales. Actualmente se encuentra residiendo con la madre en su domicilio, por voluntad de esta última, manifestada en el interrogatorio en el acto del juicio, haciéndose cargo tan sólo de los gastos de la asistenta social que le envía el Ayuntamiento y por los que paga mensualmente la cuantía de 69,00 euros; por lo que sus gastos mensuales son: los alimentos de la hija común (250,00 €) y los 69 € de la asistenta social, lo que supone un total de 319,00 €, quedando para su cuidado personal la cantidad de 1.483,86 €, en tanto la hija no termine sus estudios y sea dependiente, momento en el cual contará con toda su pensión para cubrir sus necesidades, lo que consideramos desproporcionado comparado con la situación de mi patrocinada que no tiene medios para hacerse cargo de los gastos necesarios, si bien, hasta la ruptura de la convivencia, ambos cónyuges y sus hijos disponían de la pensión del padre y los ingresos maternos para hacer frente a los gastos mensuales, lo que evidencia que el divorcio produjo un desequilibrio económico a la esposa, atendiendo a lo expuesto anteriormente: el estado de salud de la misma, su cualificación profesional nula para encontrar otro empleo que sea compatible con sus dolencias y le genere mayores rendimientos económicos, la duración del matrimonio y la dedicación al cuidado de la familia y del esposo.

Debiendo tenerse en cuenta que en el momento en que el estado de salud de la tutora no le permita asumir su tutoría, el esposo cuenta con medios económicos suficientes, el 50% de los bienes gananciales y el 100% de bienes privativos para cubrir sus necesidades económicas, además de las necesidad personales con la ayuda de sus hijos, la cual no puede ser actualmente del 100% debido a las malas relaciones existentes entre éstos y la tutora y el resto de familia paterna, como se recoge en la sentencia de instancia, que llevó a la esposa y sus hijos a abandonar el domicilio conyugal, propiedad de ambos cónyuges, en diciembre de 2017 y residir en el domicilio propiedad de los padres de ésta.

A la vista de lo expuesto, entiende esta parte que debe establecerse una pensión compensatoria a favor de mi mandante de quinientos euros mensuales (500,00 €), con carácter vitalicio, cuantía con la que la demandante podrá mantener un nivel de vida aproximado al que tenía durante la convivencia conyugal y que no supondría un grave esfuerzo para el demandado al tener cubiertas sus necesidades económicas y contar con ayuda personal suficiente.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Lidia , quien intervino como tutora de su hijo D. Bernardo , se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) El análisis del caso enjuiciado, a la luz de la jurisprudencia sobre la pensión compensatoria, permite extraer las siguientes conclusiones: a.- la demandante lleva años trabajando, al menos desde el 2012, de modo permanente y estable, percibiendo unos ingresos cercanos a los 600 € mensuales; debiendo considerarse que está incorporada al mundo laboral.

b.- a las necesidades de la hija del matrimonio viene contribuyendo mi mandante desde que se produjo la ruptura, inicialmente con 200 € mensuales, y con 250 € mensuales desde que se dictó el auto de medidas provisionales.

c.- desde mediados del pasado año el hijo mayor se ha incorporado al mercado laboral, por lo que no supone una carga para los progenitores.

d.- mi mandante percibe una pensión de invalidez de 1.545 € mensuales. Pero ese dato no puede desvincularse de su situación personal: D. Bernardo es una persona incapacitada judicialmente, y aquejada de gravísimos problemas físicos y síquicos (trastorno orgánico de la personalidad con deterioro cognitivo) que le impiden gobernarse por sí mismo en grado máximo, y que hacen necesaria la presencia permanente de una persona que lo acompañe tanto para realizar la práctica totalidad de las tareas domésticas, para las que no está capacitado, como para su propio autocuidado (medicación, etc.). Aunque por el momento es su madre y tutora quien se encarga de cuidarlo, a costa de grandes sacrificios, ha de tenerse en cuenta que D.ª Lidia es una persona de avanzada edad, y que cuando ella no esté, o no le sea posible atender a su hijo, la mayor parte de los ingresos de éste deberán ser dedicados a satisfacer los gastos que su asistencia va a generar.

2º) La mera diferencia cuantitativa de ingresos de ambos litigantes, ponderadas las circunstancias que concurren este caso (a las se hace mención en el apartado anterior), no permite considerar acreditada la concurrencia de requisitos exigibles para la concesión de la pensión compensatoria, principalmente porque esta pensión no debe concebirse como un mecanismo de nivelación o indiscriminada igualación patrimonial de los consortes tras el divorcio.

En definitiva: La recurrente no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo.

La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo (de hecho lo viene haciendo ininterrumpidamente desde hace más de seis años).

El régimen económico del matrimonio ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, de modo que en el inmueble que constituyó el domicilio conyugal la esposa tiene una participación del 50%.

El divorcio no ha ocasionado a la actora ninguna pérdida de su capacidad laboral; se encuentra ahora en la misma situación que se hallaba durante el matrimonio.

El derecho a pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, por lo que debe demostrarse este elemento, resultando irrelevante la concurrencia de necesidad.



SEGUNDO.-I.-Como ya tenemos señalado desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 10 de octubre de 2006, 12 de julio de 2007, 16 de abril de 2009, 4 de marzo de 2010, 6 de octubre de 2011, 1 de marzo de 2012, 24 de enero de 2013, 9 de octubre de 2014, 8 de octubre de 2015, 5 de mayo de 2016 y 4 de abril de 2017, entre otras, la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar así a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido mantener u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos, teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, por lo que no debe entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio, que se actualiza o hace efectivo al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Todo ello con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma. En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o del divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias, preexistentes al matrimonio y ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

En igual sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para cuya apreciación no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que tiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008, 10 marzo 2009, 19 enero 2010, 22 junio 2011 y 17 diciembre 2012), de manera que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, careciendo de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella circunstancia ( SS TS 3 octubre 2008, 27 junio 2011, 10 enero 2012 y 4 diciembre 2012). Por otra parte, el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005, 3 octubre 2008, 9 febrero 2010 y 4 diciembre 2012), considerando que las circunstancias previstas en el art. 97 del CC tienen la doble función de actuar como factores determinantes del desequilibrio y, una vez apreciada la existencia del mismo, la de operar como elementos para fijar la cuantía y duración de la pensión ( SS TS 19 enero 2010, 14 febrero 2011, 17 diciembre 2012, 2 junio 2015 y 10 noviembre 2016).

II.-Son datos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso de apelación las siguientes: 1º) Doña Eulalia y D. Bernardo contrajeron matrimonio el día 25 de julio de 1992, presentándose la demanda de divorcio, que dio origen al presente procedimiento, el 6 de abril de 2018, si bien Doña Eulalia abandonó el domicilio familiar en diciembre de 2017.

2º) A D. Bernardo le fue reconocida una gran invalidez en el año 2005, percibiendo desde aquella fecha una pensión por dicho concepto.

Por la sentencia de fecha 6-10-2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ortigueira, en el procedimiento de incapacitación 139/2015 se constituyó a D. Bernardo en estado civil de incapacitación total, estableciéndose como régimen para su guarda y protección la tutela a favor de Doña Eulalia , quien tomó posesión de su cargo el 10-12-2015; y por Auto de fecha 13-11-2017 de dicho Juzgado, en el procedimiento de tutela 333/2016 se admitió la excusa del ejercicio de tutela que ejercía Doña Eulalia , y se designó como tutora del incapaz a su madre Doña Lidia .

3º) Doña Eulalia está dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 1 de agosto de 2012, percibiendo unos ingresos medios como mariscadora de 588,24 euros mensuales, mientras que D.

Bernardo percibe una pensión de gran invalidez de 1545,33 euros mensuales, en 14 pagas.

4º) La sentencia de instancia atribuyó el domicilio familiar al Sr. Bernardo y estableció una pensión alimenticia a su cargo, y a favor de su hijo mayor de edad de 250 euros mensuales; pronunciamientos que han devenido firmes al no haber sido recurridos por ninguna de las partes.

5º) Desde noviembre de 2017 D. Bernardo recibe los cuidados de su madre de avanzada edad y de una asistente social del Ayuntamiento, tres horas por la mañana, por lo que se abona 69 euros al mes.

III.-Teniendo en cuenta lo expuesto, con anterioridad y la doctrina jurisprudencial referida en el apartado I del presente fundamento de derecho, estimamos que resulta procedente la concesión de pensión compensatoria con carácter temporal a Doña Eulalia , a la vista de las siguientes consideraciones: En primer lugar Doña Eulalia se dedicó al cuidado de la familia durante 20 años, ocupándose no solo de los hijos cuando eran menores de edad, sino también de su marido, desde el año 2005 en que fue declarado gran inválido, hasta la fecha de la separación, o cuando menos hasta el año 2012 en que Doña Eulalia comenzó a trabajar como mariscadora.

En segundo lugar, existe una enorme diferencia entre los ingresos que percibe D. Bernardo y los ingresos que tiene Doña Eulalia . Por lo que resulta indudable que el divorcio ha producido un importante desequilibrio económico que justifica, igual que lo referido en el apartado anterior, la concesión de la pensión compensatoria.

En tercer lugar, es cierto que D. Bernardo tiene que abonar una pensión alimenticia de 250 euros a su hija mayor de edad pero no es menos cierto que dada su edad, 22 años, es previsible que no dure muchos años.

Además hay que tener en cuenta que la vivienda familiar le ha sido adjudicada a D. Bernardo .

En cuarto lugar, la sentencia de instancia, después de hacer referencia a los ingresos que percibe tanto D.

Bernardo como Doña Eulalia , justifica la denegación de la pensión compensatoria en que las necesidades del Sr. Bernardo son mayores que las de Doña Eulalia , debido a la situación en que se encuentra.

Y si bien es cierto que la situación de gran invalidez del Sr. Bernardo puede originarle en el futuro importantes gastos, en el supuesto y momento en que su madre no pueda ocuparse de su cuidado, no es menos cierto que en la actualidad el único gasto que se ha acreditado es el de 69 euros mensuales que se abonan a la asistente social del Ayuntamiento. Por lo que en la actualidad, y sin perjuicio de que pueda solicitarse una modificación de medidas en el futuro, caso de cambiar las circunstancia, la situación actual no puede justificar la no concesión de la pensión compensatoria.

Por último, estimamos que teniendo en cuenta la duración del matrimonio y la edad de Doña Eulalia , 48 años en la actualidad, y los ingresos que perciben cada uno de los litigantes, resulta procedente la concesión de una pensión compensatoria de 300 euros durante 5 años.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.



TERCERO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Eulalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ortigueira, en los autos núm.

137/2019, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de establecer a favor de Doña Eulalia una pensión compensatoria de 300 euros durante 5 años, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes, con la misma revalorización anual que se estableció para la pensión de alimentos, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.