Sentencia CIVIL Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 528/2017 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 412
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FUENGIROLA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 528/17.
JUICIO Nº 775/12.
En la Ciudad de Málaga a 11 de julio de 2.019.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 775/12 seguido en el Juzgado de
referencia. Interpone el recurso Dña. Delia , representada por el Procurador Sr. Cobos Berenguer; D. Gonzalo
y Dña. Emma , representados por la Procuradora Sra. Payá Nadal; y D. Hernan y Dña. Esther , como herederos
de D. Indalecio ), representados por la Procuradora Sra. García García, que en la primera instancia fueran,
respectivamente, parte demandada y demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/01/15, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Dirube Ganduglia en nombre de Don Indalecio : * Desestimo la acción reivindicatoria y negatoria ejercitadas por el actor y consecuentemente absuelvo a los codemandados Don Gonzalo , Doña Emma y Doña Delia de todas las pretensiones derivadas en su contra; * Estimo parcialmente la acción de reclamación de cantidad ejercitada por el actor y condeno a Doña Emma y a Don Gonzalo a abonar de forma solidaria al demandante la suma de MIL CINCUENTA EUROS (1.050 euros); y condeno a Doña Delia a abonar al demandante la suma de MIL CINCUENTA EUROS (1.050 euros).

Las costas no se imponen a ninguna de las partes. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de junio de 2.019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Indalecio , (sustituido procesalmente a su fallecimiento por sus herederos D. Hernan y Dña.

Esther ), se formuló demanda de juicio ordinario contra D. Gonzalo , Dña. Emma y Dña. Delia , recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. Tanto por la representación procesal de D. Hernan y Dña. Esther , como por la de D. Gonzalo y Dña. Emma , como por la de Dña. Delia se interponen sendos recursos de apelación contra la mencionada resolución retirando las partes las alegaciones que ya habían efectuado en la instancia.



SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercita una acción reivindicatoria de dominio sobre una porción de terreno, acumulada a una acción negatoria de servidumbre de paso y a otra de reclamación de daños y perjuicios.

En este orden de cosas consta en autos que mediante escritura pública de 12 de diciembre de 1996 el actor, como propietario de la finca NUM000 sita en el termino municipal de Mijas, segregó un porción de terreno de 40 áreas que vendió, para su sociedad conyugal, a D. Gonzalo casado Dña. Emma . Según se recoge en la escritura, la parcela segregada linda al Norte, con camino de acceso; al Oeste, con el mismo camino; al Sur, con la finca matriz; y al Este, con propiedad de D. Luis Enrique . La finca matriz, pasó así a lindar al Norte, con la finca segregada (antes de la segregación lindaba con el camino de acceso), al Oeste, con el camino de acceso; al Sur, con D. Juan Ignacio , y al Este, con otro camino de acceso en parte y con propiedad de D. Luis Enrique .

A dicha escritura pública de compraventa se adjunta un plano firmado por ambas partes en la se fija el lindero entre la finca matriz y la segregada. Alega el actor que en el año 1994 construyó un acceso rodado a su finca en los linderos oeste y norte de su finca en su intersección con el camino (público ) de acceso y que cuando segregó y vendió la parcela segregada al Sr. Gonzalo , se reservó para su finca esta porción de terreno donde se había construido la entrada desde el viario público. De contrario se alega por los Srs. Gonzalo que dicho entrada desde le viario público ya existía cuando adquirieron la finca segregada y que el vendedor, hoy actor, les proporcionó el paso por la misma ya que éste era el único acceso que tenía la finca segregada cuando la compraron en el año 1996, pues el nuevo acceso con el que cuentan en la actualidad por el Norte lo obtuvieron por la compra posterior de otra parcela en el año 1999. Es por ello que siempre han tenido acceso por dicho punto y por lo que éste sirve también de acceso a la finca propiedad de la Sr. Delia . Así, debe tenerse en cuenta que mediante contrato privado de 2 de enero de 2009 D. Gonzalo y Dña. Emma segregan de su finca una porción de terreno de 1630 m2 ubicada en su linde Este, que venden a Dña. Delia , en dicho contrato se estipula que el acceso a la parcela será facilitado por los vendedores, para lo cual estos construyeron una pista de tierra que, partiendo de la porción de terreno donde se había construido la entrada desde el viario público en los linderos oeste y norte, discurre por la divisoria que separa la finca matriz de la segregada en sentido oeste/este. La zona controvertida se sitúa en el acceso al camino público abierto por el actor en el año 1994 en la linde entre la inicial finca matriz y la segregada a favor del Sr. Gonzalo y su esposa. En concreto en el quiebro del extremo noroeste, antes de incidir con el camino público que limita ambas fincas por el oeste y de donde arranca la pista de tierra que también sirve de acceso a la finca de la Sra. Delia . Las partes reconocen que todas utilizan dicho acceso y afirman que tienen derecho a su uso.



TERCERO.- Tal y como señala la prueba pericial practicada por designación judicial lo cierto es que tal acceso ha sido utilizado por el Sr. Gonzalo y su esposa desde que adquirieron la finca segregada en el año 1996, por ser éste y en ese momento el único punto de acceso tanto a la finca segregada como a la finca matriz.

Acceso proporcionado por el vendedor, hoy actor, en cumplimiento de las obligaciones que le son propias a tenor de lo establecido en el artículo 567 del Código Civil, evitando con ello que la finca segregada quedara sin salida a camino público, por lo que no puede hablarse de apropiación u ocupación no consentida tal y como pretende el actor. Así, el actor al momento de la segregación no se reservó, como ahora alega, esta porción de terreno donde se había construido la entrada, ni dicha zona estaba reservada únicamente para dar uso a su finca, más al contrario servia de acceso tanto a la suya como a la segregada. Y otro tanto ocurre con relación a la finca propiedad de la codemandada Sra. Delia , pues dicho acceso es el paso a su finca desde el viario público. Por ello, el actor no puede reclamar el dominio en los términos solicitados, ni puede negar el paso a los demandados por la franja de terreno controvertida, lo que permite desestimar tanto la acción reivindicatoria como la negatoria de servidumbre ejercitadas en la demanda. Por último y en relación con la acción de reclamación de daños formulada, ésta tiene por objeto la reconstrucción del camino de acceso desde la zona controvertida a la parte baja de la finca propiedad del actor, pues ésta presenta una fuerte pendiente en sentido descendiente, ya que se alega por éste que las obras llevadas a cabo para realizar la pista de tierra que da acceso a la finca propiedad de la Sra. Delia han afectado al camino de acceso a la finca del actor imposibilitando el acceso rodado. Pero como se constata en el informe pericial de designación judicial obrante en autos, dicho camino no está debidamente conservado pues no ha sido objeto de las debidas actuaciones de mantenimiento y conservación por parte del actor. Así pues, debemos señalar que el uso común que hacen las tres fincas de la zona de acceso desde el viario público, no imposibilita el paso al camino de la finca del actor ni ha afectado a su estado o configuración, ya que el trazado del camino cuenta con un terraplén propio de la orografía del terreno que ya existía con anterioridad a la segregación y al ejecución de la pista de tierra.

Y lo que el actor reclama no es la reconstrucción de esta zona de paso común, si no la de su camino privativo que partiendo de esta zona común da acceso a la parte baja de su finca. Es por ello que debemos concluir que la dificultad para acceder al camino de la finca del actor no deriva del uso de la zona común del acceso, ni de la ejecución de la pista de tierra, sino que la situación en la que se encuentra en la actualidad viene motivada tanto por esta orografía especial como por la falta de una adecuada conservación y mantenimiento del terreno por parte el propio actor y sólo a él imputable, por lo que su reclamación sobre daños debe ser también desestimada. Todo lo anterior conlleva a la desestimación del recurso entablado por la parte actora y a la estimación parcial de los recursos interpuestos por los demandados y con ello, a la desestimación íntegra de la demanda inicialmente formulada.



CUARTO.- Estimándose parcialmente los recursos formulados por los demandados, tanto por D. Gonzalo y Dña. Emma , de una aparte, como el de Dña. Delia de otra parte, no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por tales recursos. A su vez, como la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio , (sustituido procesalmente a su fallecimiento por sus herederos D. Hernan y Dña. Esther ) conlleva la desestimación de la demanda inicial, procede imponer a dicha parte tanto las costas causadas en la instancia como las derivadas de su recurso. Todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por D. Hernan y Dña. Esther como herederos de D.

Indalecio , representados en esta alzada por la procuradora Sra. García García, y estimándose parcialmente los recursos entablados tanto por Dña. Delia , representada en esta alzada por el procurador Sr. Cobos Berenguer, como por D. Gonzalo y Dña. Emma , representados en esta alzada por la procuradora Sra. Payá Nadal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto al misma, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda formulada por D. Indalecio , (sustituido procesalmente a su fallecimiento por sus herederos D. Hernan y Dña. Esther ), contra D. Gonzalo , Dña. Emma y Dña. Delia , absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello, con imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia y de las ocasionadas por su recurso, sin pronunciamiento sobre las costas generadas por los recursos interpuestos de contrario.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.