Sentencia CIVIL Nº 412/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 103/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00412/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000836
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Magdalena
Procurador: MARIA ELENA SALGADO TEJIDO
Abogado: MARIA ISABEL PEREZ EXPOSITO
S E N T E N C I A Nº 412/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a doce de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 103 /2019, en los que aparece como
parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr.
FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como
parte apelada, Magdalena , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ELENA SALGADO
TEJIDO, asistido por el Abogado D. MARIA ISABEL PEREZ EXPOSITO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tui, se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Elena Salgado Tejido, actuando en nombre y representación de Doña Magdalena , frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y, en consecuencia, se acuerda: 1º) Declaro resuelta la siguiente contratación: - Orden se suscripción de participaciones preferentes Caixanova , Emisión 02-05-2005, de 33.600 euros valor nominal.

2º) Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a reintegrar a la demandante la cantidad total de principal de 20.280,68 euros.

3º) Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a abonar a la demandante los intereses legales de la cantidad invertida desde el cargo en cuenta hasta la venta la FGD, y desde esa fecha intereses legales de la cantidad pendiente de liquidar hasta la sentencia, según el art. 1.108 del Código Civil y todo ello para evitar el enriquecimiento injusto.

La parte actora deberá devolver los rendimientos brutos percibidos, 6.793,41 euros, con los intereses legales desde la fecha de cada abono.

El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago los intereses del art.576 LEC.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la demandada ABANCA, en razón de una argumentación de infracción en la aplicación del derecho en tanto en cuanto se afirma que resulta inviable la acción resolutoria por incumplimiento exArt. 1124 C Civil ejercitada, al referirse ésta al tiempo de ejecución contractual que no al deber de información precontractual como se sostiene en demanda y acepta en la Sentencia dictada, reseñando Jurisprudencia que decide e interpreta en tal sentido. A tal planteamiento se opone la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento.



SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa ha de llevarnos a de la doctrina del Tribunal Supremo que recoge la Sentencia de Pleno de 13 de Septiembre de 2017, en su Fundamento Jurídico

TERCERO: 'Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.'.

En idéntico sentido se pronuncia la ulterior también del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 2018, insistiendo en que: 'La falta de información sobre los riesgos en la contratación del producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error de vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el Art. 1303 del Código Civil), pero no pueden servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habrá afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. Tal doctrina viene mantenida en sentencias posteriores como es el caso de las Sentencia 172/2018 de 23 de Marzo y 466/20178 de 19 de Julio'.



TERCERO.- Aunque ahora en la alzada se aduce en la oposición, Alegación Tercera, la existencia de dos fases respecto del deber de información, precontractual y contractual, ésta no deja de referirse a la facilitada antes y al momento de la contratación, que es precisamente lo que viene a analizar la resolución y no cuestiona el recurso, de tal modo que nada se aduce, esgrime, prueba o acredita, en relación a incumplimiento alguno durante el desarrollo del contrato, lo que enerva cualquier consideración en éste ámbito por extemporáneo y huérfano de prueba.



CUARTO.- Pero establecido lo anterior, lo que considera la Sala es que el planteamiento de la demanda contiene términos amplios que permiten concluir incursa en el objeto de Litis y pretensiones actoras, el margen de su mejor o peor plasmación en el Suplico o relación en la Audiencia Previa celebrada, la referida Acción de Indemnización de Daños y Perjuicios. Al efecto nos remitimos no solo a los términos de la demanda, también al desarrollo de la Sentencia en cuanto establece: 'Con ello se concluye que la entidad, bien por engaño bien por simple negligencia, incumplió sus obligaciones legales de información, diligencia y transparencia bancaria, pues no se incluye una explicación de los riesgos ' suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas ' y, en función del tipo de instrumento, conocimientos y perfil del cliente, incluso '(...) el riesgo de pérdida total de la inversión;(...)'; y en este caso no se hizo cuando se trataba de un producto complejo de alto riesgo y los clientes eran personas minoristas, consumidores, a los que no se les puede atribuir experiencia inversora previa en productos de similar naturaleza. Existe un nexo causal directo entre el daño y la falta de información de la entidad del riesgo de pérdida de capital y de la evolución de la inversión, ya que fue la que determinó que la actora recuperase la inversión.'. En ambos planteamientos se destaca que la discusión y objeción de la Contestación se centró en la cumplimentación de las obligaciones de información concurrentes en la entidad financiera demandada, seguibles del tipo de contratación y características de los demandantes adquirentes, a los que se les indicó y asesoró la inversión aquí controvertida. Es mas, en los Fundamentos de Derecho II Materiales o de Fondo, consignados en la demanda se consignó, Primero el Incumplimiento del Deber de Información..., concluyendo: 'Por consiguiente , la entidad financiera no cumplió con las exigencias legales establecidas en la normativa nacional y comunitaria y no informó a los contratantes en forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, suponiendo esta deficiente información un incumplimiento contractual del artículo 1101 del Código Civil. Todo ello debe determinar, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1089 , 1091 , 1100 y 1101 y concordantes del Código Civil , la declaración de responsabilidad de la demandada'. De este modo, aún teniendo razón la demandada apelante en la inviabilidad de la acción resolutoria esgrimida y atendida en la instancia, nada impide, ni afecta o cuestiona la necesaria congruencia de las resoluciones ( Art. 218 LEC/00), el que puedan mantenerse los pronunciamientos de condena tomados en ella, al responder los mismos al efectivo daño y perjuicio irrogado a la parte actora porque responden y reconocen la pérdida de capital mas intereses producida por mor del Canje del FROB, compensada con el Importe de los Rendimientos percibidos por la actora mas los intereses legales aplicables, sumas perfectamente liquidables y compensables entre las partes, ya voluntariamente ya en trámite de ejecución forzosa.



QUINTO.- En definitiva, hemos de estimar en parte la apelación dejando sin efecto la decisión resolutoria y manteniendo los pronunciamientos de condena en cuanto comprensivos del derecho indemnizatorio seguible y reconocible en los términos de reclamación consignados en demanda, conforme a lo explicado en el cuerpo de esta resolución. No se hace imposición de las costas de la alzada ( Art,398 LEC/00), devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2018, dada en el P. Ordinario Nº 270/17 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Tui (ROLLO Nº 103/19), revocándola parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento resolutorio en ella contenido manteniendo los de condena en los términos expresados en el cuerpo de esta resolución.

No se hace imposición de las costas de la alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos