Sentencia CIVIL Nº 412/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 398/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 398/2019.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 14 DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.797/2017.
S E N T E N C I A Nº 412/2020
En la ciudad de Málaga a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Banco
Santander S.A. (antes Banco Popular Español S.A.), representado por el procurador don José Domingo Corpas,
defendido por el letrado don Javier Krauel Conejo, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario
1.797/2017, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga. Es parte recurrida doña
Catalina , representada por el procurador don Carlos Buxó Narváez, defendida por el letrado don Jaime García-
Royo Carmona.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga dictó sentencia el 16 de noviembre de 2018, en el procedimiento ordinario 1.797/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Buxó Narváez, en nombre y representación de doña Catalina , sobre reclamación de 67.321,50 euros, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo condenar y CONDENO a la entidad demandada, a reintegrar a la actora la cantidad reclamada, que se justifica entregada por la actora a cuenta del precio en contrato de venta de vivienda futura celebrado a fecha de 20 de diciembre de 2005, más el correspondiente interés legal del dinero que se aplicará a la citada suma desde la fecha de su entrega, hasta el momento en que se haga efectiva la devolución de tal cantidad; todo ello, más las costas generadas en el procedimiento'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 6 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de doña Catalina frente a Banco Popular Español S.A., en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de vivienda amparadas por la Ley 57/1968, condenando al demandado al pago de 67.321,50 euros, más intereses legales desde sus respectivas fechas de entrega, con imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepa Banco Santander S.A. (sucesora de Banco Popular S.A.) mediante el recurso que somete a consideración de la Sala, alegando como único motivo error en la valoración de la prueba respecto de las cantidades entregadas a cuenta.

La demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- La representación procesal de Catalina formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Banco Popular Español S.A., alegando en síntesis que, mediante contrato provado de fecha 20 de diciembre de 2005, adquirió la vivienda sita en Nivel NUM000 , letra NUM001 , Portal NUM000 , EDIFICIO000 NUM002 , que Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. proyectó construir en el conjunto residencial Terrazas del Mediterráneo, en Almería, por precio total de 194.686,50 euros, del que entregó 13.500 euros a la firma del contrato, quedando diferido el resto mediante la aceptación de 10 efectos, por importe, cada uno de ellos de 5.382,15 euros, en total 53.821,50 euros, y 127.365 euros mediante subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, abonando los diez efectos sin que la promotora terminara la vivienda; de hecho, fue declarada en concurso tramitado por el juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, que declaró la resolución universal de los contratos de compraventa, por lo que reclamaba a la entidad demandada, en virtud de las pólizas de afianzamiento otorgadas en su día por Banco de Andalucía y Banco Pastor (a las que sucedió Banco Popular Español S.A.), la cantidad de 67.321,50 euros, más intereses legales desde sus respectivas fechas de entrega, con imposición de costas.

II.- Banco Popular Español S.A. se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación pasiva, por ser ajena al contrato de compraventa, sin que la demandante acredite el ingreso de las cantidades en una cuenta aperturada por la promotora en Banco Popular S.A., careciendo de eficacia probatoria el certificado emitido por quien fuera administrador de Aifos al encontrarse suspendido en el desempeño de sus funciones. Añadía que la demandante no acredita el uso residencial de la vivienda, ni el cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación de la Ley 57/68, prescripción de la acción y retraso desleal en el ejercicio de sus hipotéticos derechos.

III.- La sentencia ha estimado la demanda. La magistrada de instancia, tras realizar una serie de consideraciones sobre la aplicación de la Ley 57/68, considera acreditado el pago de la cantidad total reclamada por la demandante, y aunque cuestiona que los ingresos se realizaran en cuenta aparturada por Aifs en Banco Popular S.A. concluye, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo que ' es contundente que ya a 18 de mayo de 2006, la entidad demandada suscribió con AIFOS póliza de afianzamiento o de garantía, que sin duda inviste a la demandada de la condición necesaria para considerar su legitimación en la reclamación efectuada, en cuanto que por virtud de la misma, BANCO DE ANDALUCÍA -BANCO POPULAR a demanda-, con capital asegurado de 1.000.000 euros, sobre la obligación y finalidad de la Ley 57/68, ofrece garantía que va a tener como objeto de riesgo asegurado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de precio de la compra de viviendas para el caso de que no sea entregada a la compradora, y tratándose de las viviendas a construir por la entidad AIFOS en distintas parcelas de su propiedad'.



TERCERO.- El recurso interpuesto por la entidad demandada se articula en un solo motivo, error en la valoración de la prueba, y en su desarrollo argumental discrepa únicamente con el hecho, por no quedar acreditado, de que las cantidades entregadas por la demandante fueran ingresadas en cuenta o cuentas aperturadas por la promotora en Banco Popular S.A., lo que limita la cognición de la sala a dicho motivo, al aquietarse la recurrente con la desestimación, en algunos casos implícita, del resto de los que esgrimió en la instancia al oponerse a la demanda.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de su valoración conjunta, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas).

No obstante, en el recurso de apelación, a diferencia del recurso de casación, el art. 456 LEC otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como a las cuestiones jurídicas deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993, 18 de febrero y 5 de mayo de 1997, y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996), puesto que ' la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), con los únicos límites de la prohibición de la 'reformatio in peius'' ( autos del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, entre otras resoluciones), y la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998).

La sala, tras revisar la prueba practicada, comparte los razonamientos de la magistrada de instancia que abocan en el pronunciamiento condenatorio de la entidad recurrente, lo que permite anticipar el rechazo del único motivo del recurso.

Como ya hemos dicho en varias ocasiones (por todas sentencias de 23 y 30 de abril de 2019, recursos 118/2018 y 362/2018), ' hemos de partir, como supuestos semejantes, de la jurisprudencia que, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía'.

En la segunda de las sentencias citadas añadíamos: ' Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.

El criterio de responsabilidad que establece el Tribunal Supremo resulta de conjugar la mención en los contratos de compraventa que las entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en la Ley 57/1968 con la suscripción de pólizas colectivas, sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, puntualizando la sentencia 739/2016, de 21 diciembre, que aunque las entregas a cuenta no se ingresaron en la entidad que se considera obligada por la póliza colectiva, la responsabilidad por la aceptación de ingresos de promotores inmobiliarios, provenientes de entregas a cuenta de los compradores, sin cerciorarse de que se han constituido las garantías impuestas por la Ley 57/1968 y que se ha abierto la cuenta especial, constituye un título de imputación de responsabilidad específico y diferenciado del que resulta de la firma de las pólizas colectivas, que es el acogido por la sentencia recurrida, pues como también decíamos en la citada sentencia de 30 de abril de 2019, ' Ha de insistirse, por ende, en que el título de imputación de responsabilidad no es ni la expedición de avales individuales ni el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta del precio en una entidad u otra, o que las letras fuesen descontadas o domiciliado su pago por AIFOS en terceras entidades, sino la suscripción con 'Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.' de la póliza colectiva, por lo que el hecho de que pudiera haberse ejercitado acción contra otras entidades por haber admitido ingresos a cuenta del precio sin exigir la apertura de una cuenta especial no puede considerarse obstativo a la pretensión deducida, puesto que simplemente ofrecería al comprador perjudicado la oportunidad de dirigirse solidariamente contra unas u otras, pero en modo alguno puede reconocerse el efecto excluyente que defiende la apelante, contrario al principio tuitivo del comprador frustrado en su expectativas de adquisición de la vivienda y defraudado en cuanto a las garantías legal y contractualmente establecidas sobre las cantidades anticipadas por negligencia concurrente del propio promotor inmobiliario y de las entidades que han signado con el mismo pólizas colectivas o han admitido ingresos a cuenta, sin control alguno en un caso y otro, debiendo considerarse aplicable a estos supuestos el criterio de la responsabilidad in solidum que la jurisprudencia establece para la responsabilidad civil extracontractual, porque dimana de lo establecido en el art. 1º de la Ley 57/1968 y es aplicable cuando no pueden individualizarse o establecerse cuotas concretas de responsabilidad entre los sujetos concurrentes en una misma obligación.

Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados'.

Dicha doctrina es aplicable al presente supuesto, pues como indica la magistrada de instancia, el 18 de mayo de 2006, Banco de Andalucía S.A. (a la que sucedió Banco Popular S.A.) suscribió con Aifos una póliza por la que se comprometía a prestar, a favor de la promotora, toda clase de cauciones, avales y fianzas para garantizar el buen fin de obligaciones o compromisos contraídos, o que contrajera frente a terceror, hasta el límite de 1.000.000 de euros, por lo que la responsabilidad de la entidad recurrente no viene determinada por el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), sino por la existencia de una póliza colectiva.

En definitiva, acreditados los ingresos realizados por la demandante a cuenta del precio pactado para la adquisición de la vivienda (documento número 4 de la demanda) y la existencia de una póliza colectiva concertada por Aifos con Banco de Andalucía, resulta intrascendente la cuenta o cuentas en la que fueran realizaos los ingresos, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Domingo Corpas, en representación de Banco Santander S.A., frente a la sentencia dictada por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 14 de Málaga, en el procedimiento ordinario 1797/2017, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas devengadas por el recurso,.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Firme que sea la presente resolución, remítanse los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala. Don Manuel Torres Vela votó en Sala y no firma por estar de permiso y salva su firma Don Joaquín Delgado Baena. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'