Sentencia CIVIL Nº 412/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 261/2021 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00412/2021

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDT

N.I.G. 09018 41 1 2020 0000740

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2021

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2020

Recurrente: Gabriela

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE JAVIER GALAR ECHAIDE

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN

S E N T E N C I A Nº 412

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON IDELFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:RESARCIMIENTO DAÑOS Y PERJUICIOS COMPRA DE ACCIONES BANCO POPULAR

LUGAR:BURGOS

FECHA:TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO

En el Rollo de Apelación nº 261 de 2021, dimanante de Juicio Ordinario nº 363/2020, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de Mayo de 2021, siendo parte, demandante-apelante DOÑA Gabriela, representada ante este Tribunal por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendida por el Letrado D. Rafael Moreno Barquero; y como demandado-apelado BANCO SANTANDER S.A., representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Álvaro Antonio Feu Semprun.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por Don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales y de Dª Gabriela, y asistido por el letrado José Javier Galar Echaide, frente a BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador doña Elena Cobo de Guzmán y asistida por el letrado don Pedro Crespo García, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones de 20 de junio del 2016 en la que adquirió un total de 260 acciones por valor de 325 €, y condenado a la demandada al pago de la cantidad de 325 € más los intereses de mora desde la fecha de adquisición hasta el total pago, debiéndose reintegrar por la demandante los títulos que tenga en su poder, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Gabriela, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 21 de Octubre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Doña Gabriela formuló demanda de Juicio Ordinario solicitando la condena de BANCO SANTANDER S.A, como sucesor universal de BANCO POPULAR S.A., a abonar al actor la cantidad total de 8.869,44 €, más intereses, por la pérdida de la inversión efectuada por la compra de acciones de BANCO POPULAR S.A., en distintos momentos, entre 2014 y 2016.

La actora ejercitaba en su demanda varias acciones. Con carácter principal, respecto de las acciones adquiridas por Doña Gabriela en la ampliación de capital de junio de 2016, una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento por la información errónea ofrecida por Banco Popular en la ampliación de capital y, subsidiariamente, una acción indemnizatoria de daños y perjuicios, en atención a la responsabilidad de Banco Popular como emisora de las acciones ( art. 1.101 CC, y 38 y 124 TRLMV).

Además, respecto de las Ordenes de compras de acciones adquiridas por el padre de la actora, Don Carlos Manuel, entre enero de 2014 y marzo de 2016, que la actora ha heredado de su padre, ejercitaba la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 124 TRLMV, por infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente.

La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular de fecha 20 de junio de 2.016 (260 acciones) y condena a la demandada, Banco Santander, a reintegrar a la actora el importe abonado por razón de dicha compra, 325 €, con intereses legales desde la fecha de la inversión. Y desestima el resarcimiento de daños y perjuicios por las acciones adquiridas con anterioridad a junio de 2016, por considerar que no ha quedado acreditado que la información publicada por la entidad bancaria no reflejase la imagen fiel de la situación económica, financiera y de resultados de la entidad en los periodos anteriores a mayo de 2016.

Interpone recurso de apelación la parte actora para que se estime íntegramente la demanda. Pretende la actora que se estime también su demanda en relación a la pretensión indemnizatoria (8.544,44€) rechazada por la sentencia recurrida, esto es, el resarcimiento de daños y perjuicios por las acciones adquiridas con anterioridad a junio de 2016, alegando el error en la valoración de la prueba, que refiere a la existencia de irregularidades ocultaciones y en ocasiones invenciones de activos o beneficios que desfiguraron durante años la realidad del Banco, hasta que explotó en junio de 2017.

SEGUNDO.-El padre de la actora compro acciones en el mercado secundario, en varios momentos entre enero de 2014 y marzo de 2016. Concretamente realizo las siguientes adquisiciones:

- El día 3 de enero de 2014, DOS MIL DOSCIENTAS OCHENTA Y TRES (2.283) acciones.

- El día 3 de enero de 2014, SETECIENTAS DIECISIETE (717) acciones.

- El día 22 de julio de 2014, CINCO (5) acciones.

- El día 20 de octubre de 2014, SIETE (7) acciones.

- El día 16 de diciembre de 2014, NOVECIENTA OCHENTA Y OCHO (988) acciones.

- El día 2 de febrero de 2015, CIEN (100) acciones.

- El día 8 de mayo de 2015, QUINCE (15) acciones.

- El día 2 de octubre de 2015, VEINTIDOS (22) acciones.

- El día 27 de enero de 2016, VEINTISEIS (26) acciones.

- El día 17 de marzo de 2016, TREINTA Y NUEVE (39) acciones.

La actora en su recurso de apelación, como demostración del error en la valoración de la prueba que atribuye a la Sentencia recurrida, se refiere a los siguientes puntos:

- Ejercicio 2011-Posible delito fiscal (Operación THEASAN SL) ante el Juzgado Central nº 2 de Madrid

- Ejercicio 2012-Fusión con el Banco Pastor e irregularidades en la ampliación de capital de 2012.La sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sección 3ª de 14-2-2019 sanciona a los auditores del Banco Popular.

- Ejercicio 2013-Fabricación anticipada de futuros beneficios de una sociedad que inicia actividad a finales del primer trimestre de 2014.

- Ejercicio 2015: El propio Banco reconoce que al re-expresar las cuentas ha cargado reservas en el ejercicio 2015 de 214 millones de euros.

- Ejercicio 2016: Las cuentas anuales aprobadas arrojan unas pérdidas de 3.481 millones de euros que re-expresadas, se incrementan en 126 millones de euros, es decir: 3.611 millones de euros.

- Ejercicio 2017: Las cuentas del primer trimestre arrojan unas pérdidas de 12.000 millones de euros aprobándose en 2018 con unas pérdidas de 13.584 millones de euros que el Banco reconoce corresponden a ejercicios anteriores, arrastrándose irregularidades que lastraban las cuentas del Banco Popular desconocidas por el actor y por los reguladores.

Este Tribunal ha resuelto un recurso sustancialmente igual a este, con base en las mismas alegaciones y pruebas de una y otra parte, en la sentencia de 28 de Julio de 2021, (Recurso 228/2021), que necesariamente han de servir también para desestimar el presente. Así se decía en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto:

'TERCERO.-La parte actora viene a fundar la información inveraz en la ampliación de capital del Banco en 2012 y ss. en el informe emitido por Jesús María (doc. 5 de la demanda), en el informe emitido por FTI Consulting (documento 6 de la demanda) en el informe emitido a instancia del actor en fecha 3-6-2020 por los consultores de empresas Juan Antonio, Juan Miguel y Pedro Francisco (doc. 20)

El informe emitido por Jesús María relativo a la evolución de la situación financiera del Banco Popular Español durante el periodo 2008-2017 señala que la dramática situación del banco era conocida por el Ministerio en el segundo semestre de 2012 a raíz de las pruebas de stress realizadas a partir de junio de 2012 por su excesiva exposición al mercado inmobiliario. En lugar de intervenir BPE se realizó una ampliación de capital enorme para el volumen del banco y se alargó la agonía 4 años más. Señala que la cuenta de resultados del Banco popular no reflejó los resultados reales en los años 2012 a 2017.

El informe emitido por FTI Consulting (documento 6 de la demanda) concluye que la evolución del Banco popular en el último trimestre de 2016 y 2017 no es congruente con el marco económico y financiero reinante en ese periodo ni con la evolución de sus comparables. Considera que el deterioro de la entidad fue endógeno por la ocultación al mercado de morosidad y deterioro en ejercicios anteriores a 2016.

El informe emitido a instancia del actor en fecha 3-6-2020 por los consultores de empresas Juan Antonio, Juan Miguel y Pedro Francisco (doc. 20) señala que el folleto de la ampliación de capital de 2012 transmite una imagen falsa del problema financiero que padecía el Banco Popular desde hacía años en cuanto informa de las posibles pérdidas de 2012 pero transmitiendo que no son estructurales, sino coyunturales, informando que tiene capacidad financiera suficiente para afrontar el 'bache financiero' al que se enfrenta en 2012 evidenciado por la supervisión del experto independiente Agapito. Indica que desde hacía años (2008) venía acusando escasez de dotaciones de los créditos de morosos o cuentas a cobrar y acumulación de activos tóxicos que se agravaron en 2012.

Asimismo, en el doc 34 de la demanda se indica que en la memoria del ejercicio de 2011 se anunció un beneficio consolidado de 479,65M€. En la ampliación de capital de 2012 se anuncian resultados positivos, pero en cuestión de semanas un ejercicio con excelentes perspectivas se convierte en el peor ejercicio de la historia del banco. De ganar 241€ en tres trimestres a perder 2.461M€ como consecuencia de los saneamientos masivos realizados para cumplir con las nuevas exigencias regulatorias.

Lo cierto es que frente a los citados informes de parte, consta como en el Informe de Técnicos del Banco de España (doc. 33) se indica respecto del año 2012 que su objetivo era determinar las necesidades de capital específicas en el periodo 2012-2014 e incluía una revisión de la calidad de los activos. En este ejercicio participaron diversas autoridades nacionales e internacionales realizándose una valoración por un consultor externo que se basó en el análisis de calidad de la cartera realizado por cuatro auditorías independientes. En el documento se estimaba que el Banco Popular tenía unas necesidades de capitalización de 3223M€ y el Banco asumió estas necesidades con sus propios recursos y por tanto sin recurrir a ayudas públicas, siendo la principal de las medidas adoptadas una ampliación de capital de 2500M€ en ese ejercicio. El Banco de España requirió al Banco Popular a que realizara los ajustes informados por el equipo de inspección, contabilización que, aparentemente, el Banco realizó en el ejercicio de 2013.

En el mismo se afirma:' si solo nos atenemos a las pérdidas que realmente se han producido (incluyendo las estimadas) y los beneficios generados (que han sido superiores) la ampliación de capital del Banco Popular de 2012 hubiera debido ser suficiente'. La razón de la insuficiencia de la misma se encuentra en el nivel de capital exigido (normativa de solvencia exigida por el BCE) y en su definición.

QUARTO.-Por otra parte, el informe pericial emitido a instancia del Banco de Santander por Ayuso Lainez&Monterrey (doc.12 contestación) contradice las indicaciones periciales emitidas a instancia de la parte actora señalando que:

- El trabajo de los Peritos no ha comprendido un análisis de los registros contables de BANCO POPULAR, ni revisión alguna de los ingresos y gastos reconocidos por la Entidad en las cuentas anuales y estados financieros intermedios resumidos de los ejercicios previos y posteriores al momento de la resolución de la Entidad por parte de la JUR. Ni siquiera han considerado en su análisis el marco normativo de información financiera aplicable en España a las entidades financieras y a las entidades europeas que han sido resueltas por parte de la JUR, que aquí tiene una importancia fundamental.

- Los informes de auditoría emitidos por PRICEWATERHOUSECOOPERS en relación con las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes a los ejercicios 2007 a 2016 no contenían salvedad alguna. Ello pone de relieve que, tras un examen de los registros contables de la Entidad y de sus soportes documentales, el auditor consideró que la información contable elaborada por sus Administradores reflejaba, en todos los ejercicios, la imagen fiel del patrimonio, de los resultados y de los flujos de efectivo del Banco, de acuerdo con el marco normativo de información financiera aplicable.

- La Nota sobre las Acciones de 12 de noviembre de 2012, contiene una

completa descripción de los riesgos asociados a la inversión en acciones de Banco Popular.

- la CNMV tramitó tanto el Documento de Registro, como la Nota sobre las Acciones y el Tríptico de la ampliación de capital de diciembre de 2012, sin solicitar aclaración, enmienda o rectificación alguna a los Administradores de BANCO POPULAR. Por tanto, el supervisor del mercado aprobó, admitió, registró y dio publicidad a los documentos que la Entidad depositó en cumplimiento de lo previsto por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- El hecho de que la estimación de pérdidas contenida en la Nota sobre las Acciones de 12 de noviembre de 2012, resultase inferior a las pérdidas registradas a 31 de diciembre, no presupone la existencia de un engaño, pues, incluso a dos meses del cierre del ejercicio, resulta prácticamente imposible predecir con exactitud los resultados de una entidad financiera con un volumen de activos del tenor del que BANCO POPULAR tenía en 2012.

- el Real Decreto 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero y el Real Decreto 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, impusieron a las entidades financieras españolas la obligación de ajustar a la baja el valor de los activos relacionados con el sector inmobiliario, cuyo valor había sufrido un fuerte deterioro como consecuencia de la crisis financiera.

- La existencia de expediente sancionador realizado al auditor de la demandada no justifica por si la responsabilidad de la parte demandada en las ampliaciones realizadas.

De todo lo expuesto, sometidas las pruebas periciales a la sana crítica ( artículo 348LEC ) entendidas como las más elementales reglas de la lógica humana, ofrecidas en ellas versiones contrarias sobre la responsabilidad de Banco Popular y estimando que la prueba pericial de la parte demandada pone razonadamente en entredicho las conclusiones de la pericial de la parte actora sobre el incumplimiento normativo de la demandada en la ampliación de capital de 2012 y sobre el hecho de que la entidad no reflejara la imagen fiel de la entidad con anterioridad a la ampliación de 2016, no cabe estimar suficientemente acreditada su responsabilidad.

En el mismo sentido existen múltiples pronunciamientos en contra de la acción resarcitoria en las ampliaciones de capital de 2012: S.A.P. Madrid sección 14ª del 16 de septiembre de 2019 ; S.A.P., Madrid sección 14ª del 16 de septiembre de 2019 , S.A.P. Madrid S.9ª de 20-1-2020 ; S.A.P. Barcelona S. 1ª de 3-5-2021 .

En definitiva y no justificada suficientemente la responsabilidad de la entidad en las adquisiciones realizadas hasta la ampliación de capital de 2016, procede, con desestimación del recurso, confirmar el pronunciamiento desestimatorio realizado en la sentencia apelada.'

Respecto de los mismos hechos, pruebas y alegaciones referidos en este recurso por la parte actora, se ha pronunciado también la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 30 de julio de 2021, que en su fundamento de Derecho Décimo, que suscribimos íntegramente, literalmente dice:

'Décimo.- Pasando al examen del recurso de apelación formulado por el demandante hemos de señalar que este se fundamente prácticamente en un único motivo, cual es el error en la valoración de la prueba cometido por la juez de instancia en la sentencia recurrida, a la cual reprocha el demandante apelante que no valoró el informe pericial aportado ni tuvo en consideración las irregularidades contables denunciadas en los hechos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de la demanda, de las cuales se deriva que los informes financieros publicados por el ' Banco Popular, SA' no reflejaban su imagen fiel, que en concreto tal entidad sufría desde el año 2011 importantes problemas financieros que determinaban que sufriese pérdidas reales, no reflejadas en tales informes, y que a su vez comprometían su solvencia financiera y su viabilidad económica, siendo tales problemas no reflejados en la contabilidad publicada los que en definitiva llevaron a su intervención en junio de 2017, con la consecuencia por todos sabida que el valor de la acciones quedó reducido a cero, perdiendo el actor todo el dinero invertido con la compra de las acciones, por lo cual debe ser indemnizado por el banco demandado, como sucesor del ' Banco Popular, SA', con el importe del precio pagado por la compra de las acciones, con más el interés legal desde la fecha de adquisición, dado que de haber conocido la verdadera situación financiera del citado banco emisor, y que este tenía pérdidas reales y una viabilidad financiera cuestionada, no hubiera comprado las acciones o en su caso se hubiera deshecho de las mismas vendiéndolas a tiempo y aminorando la pérdida sufrida, que como hemos dicho fue total.

Pues bien, examinada la prueba practicada en su conjunto, debemos concluir coincidiendo con lo expuesto por la juez de instancia en la sentencia recurrida en el sentido que siendo el actor quien tiene la carga de probar que los informes financieros del ' Banco Popular, SA' no reflejan su imagen fiel, y que contienen datos falsos o no correctos u omiten datos relevantes, éste no ha probado tales extremos, y que por ello no cabe apreciar la acción de responsabilidad fundada en el art. 124 de la Ley de Mercados de Valores . Y tal conclusión la basamos en las siguientes consideraciones:

Primera.- Los informes financieros del ' Banco Popular, SA' se basan en contabilidad sometida a una auditoría externa - la de PwC - que ha aprobado la contabilidad del banco anterior al segundo semestre de 2016 - que es la que nos interesa - sin efectuar salvedad relevante, dándola por correcta.

Segunda.- El ' Banco Popular, SA', como toda entidad financiera que opera el marco de la Unión Europa, está sometida a estrictos controles que garantizan tanto su viabilidad financiera como la corrección de su contabilidad, controles que se realizan por distintas entidades oficiales, como es el Banco Central Europeo, el Banco de España, la Comisión de Mercados de Valores, y el Ministerio de Economía y Hacienda, y tales autoridades supervisoras no emitieron informes o resoluciones que desmientan la información financiera publicada por el ' Banco Popular, SA', e incluso la propia autoridad europea que acordó su resolución en junio de 2017 reconoció que hasta el segundo trimestre de 2017 el citado banco era financieramente solvente y viable desde una perspectiva económica, y que su intervención vino motivada por una crisis de liquidez originada en el segundo trimestre del citado año 2017 con motivo de una fuga masiva de depósitos que a su vez vino originada por la pérdida de confianza en el banco, pero en ningún momento se señaló que la contabilidad precedente no reflejase la imagen fiel del banco.

Tercera.- Es cierto que en la actualidad se sigue un proceso penal en el ámbito de la Audiencia Nacional contra la cúpula directiva del ' Banco Popular, SA' y que en el marcado de tal proceso, en fase de instrucción, peritos designados por el ' Banco de España' han emitido un informe pericial que cuestiona la contabilidad del Popular, pero lo más cierto es que el procedimiento se está tramitando y su resultado es incierto, y aquí debemos recordar lo sucedido con la cúpula de 'Bankia ' sometida a un procedimiento similar, en que también peritos del ' Banco de España' emitieron un informe contrario a la contabilidad de dicha entidad, pero el resultado final es que los acusados fueron absueltos, no debiendo descartarse que ocurra lo mismo con los directivos del Popular, que en todo caso gozan de presunción de inocencia hasta que exista una sentencia firme. En todo caso, si el actor pretende fundar su pretensión en lo actuado en dicho procedimiento penal, lo que tenía que haber hecho es esperar a su conclusión y formular su demanda tras la sentencia penal, pues si bien en estos casos se ha descartado la prejudicialidad penal, lo que no es posible es entablar una demanda civil y tratarla de fundar en lo actuado en un proceso penal que está en trámite.

Cuarta. -La parte demandante alude que no se ha considerado en la sentencia de instancia objeto del recurso el informe pericial que se aporta con la demanda, sin embargo desconoce que el banco demandado también aportó su propio informe desmintiendo las conclusiones del informe aportado por el actor, y dado que estamos ante informes elaborados para una parte litigante, en ambos casos por peritos que debemos considerar competentes, y siendo los dos informes motivados, no existe razón para que una persona lega en materia contable como lo son los magistrados que integran este tribunal de preferencia a un dictamen sobre otro, dado que ambos aparentan ser solventes y rigurosos, con lo cual el informe pericial de la parte actora queda neutralizado por el informe de la parte demandada. Y todo ello considerando que es una cuestión extremadamente compleja, que incluso excede de las posibilidades del presente juicio en el que la cantidad discutida es relativamente escasa, determinar si la contabilidad del ' Banco Popular, SA' en los años que aquí interesan es no correcta.

Quinta.- En lo referente a lo alegado por el actor en los hechos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de su demanda, con fundamento a lo dictaminado en el informe pericial aportado con su demanda, hemos de comenzar diciendo que la mayoría de tales hechos son superfluos o irrelevantes en orden al ejercicio de la acción que nos ocupa. En tal sentido carece de toda relevancia la alusión en el hecho cuarto a un supuesto y no probado delito fiscal, también es irrelevante todo lo dicho en el hecho quinto sobre, la absorción por el Popular del ' Banco Pastor, SA', el precio de la compra, la valoración del fondo de comercio de tal banco, pues tal absorción se culminó a principios del año 2012, y las posibles pérdidas fueron compensadas con la ampliación de capital de dicho año por importe de 2.500 millones de euros, y en todo caso las consideraciones sobre tal operación financiera y el valor contable del fondo de comercio son meras conjeturas o hipótesis no fundadas en hechos objetivos y ciertos que sean incontrovertidos. Lo mismo se puede decir con lo alegado en el hecho sexto sobre las dificultades económicas del Popular en el año 2012, pues para solventarlas se realizó la referida ampliación de capital, y en todo caso el citado banco reconoció tales dificultades, y ya hemos dicho que las acciones compradas por el actor no son las de tal ampliación y se adquieren pasado un año de esta, cuando el folleto de la oferta de ampliación ha perdido su vigencia por transcurso de dicho año. El hecho sexto se refiere a la incorrecta información sobre la ampliación de capital del año 2012, que reiteramos es irrelevante para los efectos de esta litis, pues las acciones litigiosas no son compradas en dicha ampliación ni en el año siguiente a la misma. Y el hecho séptimo se refiere a la información contable del año 2013, también irrelevante pues las acciones litigiosas se comenzaron a comprar en enero de 2014. En todo caso, todo lo referido en dichos hechos, se basa en lo que podemos considerar conjeturas o hipótesis sobre la contabilidad del ' Banco Popular, SA' en los años 2011 a 2013, pero no en hechos objetivos, y contrastados como ciertos, pues en realidad lo relatado en dichos hechos no dejan de ser opiniones o valoraciones del perito de la actor sobre la contabilidad de tal banco.

Sexta.- Los hechos octavo y noveno de la demanda, si tienen relevancia para la cuestión que nos ocupa, pues se refieren a los ejercicios de 2014,2015 y 2016, que son los años en que se compraron las acciones litigiosas, y como hemos dicho en el fundamento precedente, para determinar el éxito de la acción del art. 124 de la Ley de Mercado de Valores hemos de atender básicamente a los informes financieros de los ejercicios en que se adquieren las acciones. Se nos dice por la actora con fundamento en el informe pericial aportado, que en tales años el ' Banco Popular, SA' carecía de viabilidad financiera, y que su situación real era la de pérdidas económicas, en vez de la de beneficios reflejados en la contabilidad publicada. En primer lugar hemos de señalar, con toda la contundencia, que no existen elementos probatorios, ni siquiera a título indiciario, que permitan establecer que en el citado período - 2014 a mediados de 2016- el ' Banco Popular, SA' fuese insolvente o que careciese de viabilidad financiera de cara al futuro, pues si la autoridad Europa que acordó su resolución reconoció que en el primer trimestre de 2017 tal banco era solvente y viable, con mucha más razón lo era en los años 2014, 2015 y primer semestre de 2016. Que en los años de 2014 y 2015 el mentado banco presentase pérdidas en lugar de beneficios, es una cuestión cuando menos discutible, y ya hemos dicho citando la Sentencia de este Tribunal núm. 227/2020, de 15 de mayo (Ponente, don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia) es que en el folleto se parte que el banco emisor tuvo beneficios en el año 2015 por importe de 195 millones, y hay razones para considerar que tales beneficios son ficticios y no reales, pues en dicho año no consta que el banco realizase provisiones, cuando la ampliación puso de relieve la necesidad de realizar cuantiosas provisiones, de tal forma que si en el año 2015 se hubieran realizado las provisiones que la prudencia exigía realizar los beneficios no hubieran sido tales. Ahora bien, una cosa es decir que no era prudente reflejar beneficios, y que lo adecuado era haber realizado determinadas provisiones, lo que hubiera originado pérdidas, y otra señalar que los beneficios reflejados se fundan en datos contables falsos o incompletos. En definitiva, el que se realicen o no determinadas provisiones, se valoren e mas o menos determinados activos - la valoración de los activos inmobiliarios en una época de crisis es algo complejo y discutible - es una cuestión en cierto modo opinable o sometida a discusión en el ámbito contable, y ya hemos dicho que la acción del art. 124 de la Ley de Mercado de Valores debe fundarse en al o más que un cuestionamiento de la cuentas desde una perspectiva de la prudencia contable, pues el que la entidad emisora no haya actuado con toda la prudencia contable exigida a la hora de formular sus cuentas no debe llevarnos a estimar su responsabilidad frente a titulares de valores por las mismas.

Séptima.- Las irregularidades del folleto de ampliación de capital de mayo de 2017 son relevantes en orden a fundar la responsabilidad del banco emisor por las acciones vendidas con ocasión de tal ampliación, pero por lo dicho en el anterior fundamento no lo son para determinar la responsabilidad de las acciones compradas antes de tal ampliación. En todo caso al resolver el recurso formulado por el banco demandado ya hemos dicho que su responsabilidad por el folleto de la ampliación de capital del 2016 se funda no tanto en que la información financiera o contable del miso sea falsa o incompleta sino en el hecho que no se advierte debidamente al comprador de acciones de los riesgos que asume con su compra.

Octava. - Es sumamente relevante considerar que el hecho que en el periodo de 2011 a 2017 el ' Banco Popular, SA' atravesase por serias dificultades económicas, de donde la razón que tuviera que realizar dos importantes ampliaciones de capital, lejos de ser un hecho ocultado, fue una circunstancia que fue comunicada en sus informes financieros por el citado banco, y en todo caso quedo recogido ampliamente en los medios de comunicación, tanto los especializados en información económica como en los generalistas, pudiendo el actor haber conocido tal circunstancia de forma fácil - bastaba con una simple consulta en 'Google' -, y a su vez tales dificultades quedaron reflejadas en la cotización bursátil de las acciones del mentado banco, que sufrieron en tal periodo importantes bajas. Con ello queremos significar que cuando el actor compra las acciones sabía, o en su caso podía haber sabido con el empleo de una mínima diligencia, que compraba acciones de un banco que estaba en crisis, y que con ello asumía ciertos riesgos que obviamente no hubiera asumido de haber comprado acciones de otras sociedades mercantiles de mayor fortaleza económica. Y tal circunstancia, indudablemente repercute sobre la relación de causalidad entre la información facilitada y el perjuicio sufrido por el actor.

Novena.- El perjuicio sufrido por el actor se centra en la pérdida total del valor de las acciones compradas cuando en junio de 2017 se acuerda la resolución del ' Banco Popular, SA' y su posterior venta al ' Banco Santander, SA' por el precio de un euro, lo cual implica que el valor de las acciones del primero se viese reducidas a cero. Ahora bien, es difícil establecer una relación de causalidad entre la información financiera contable publicada por el banco resuelto en los años 2014, 2015 y primer semestre de 2016 y la resolución de éste en junio de 2017, que estuvo ocasionada por hechos acontecidos con posterioridad, y en particular por la crisis de liquidez originada por la fuga de depósitos acontecida en el segundo trimestre de 2017. Y en todo caso desde el verano de 2016 las acciones del ' Banco Popular, SA' experimentaron una brusca caída de cotización, que se acentuó desde que en febrero de 2017 el banco publicase la existencia de pérdidas en el año 2016, todo lo cual permite establecer una ruptura del nexo causal entre la información financiera contable de los referidos años y la resolución del Popular que determinó que el actor perdiese toda su inversión.

Décima. - Para finalizar decir que así como es ampliamente mayoritaria la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que aprecian la responsabilidad del banco demandado por las acciones vendidas con ocasión de la ampliación de capital de 2016, también lo es la que deniega tal responsabilidad en relación con las acciones adquiridas con anterioridad a dicha ampliación, y en concreto en el ámbito de la Audiencia Provincial de Burgos pueden citarse las Sentencias dictadas por la Sección Segunda de la misma núm. 254/2021, de 24 de junio (recurso 164/21 ) de la que es ponente su presidente don Mauricio Muñoz Fernández, y la Sentencia de 23 de julio de 2021 (rollo 223/21 ) de la que es ponente el magistrado don Nicolás Gómez Santos.'

Siendo de aplicación al caso de autos las consideraciones de las sentencias transcritas, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 LEC).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora DOÑA Gabriela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero de fecha 26 de mayo de 2021, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 298 Vto.

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.