Sentencia CIVIL Nº 412/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 529/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00412/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G. 15030 42 1 2021 0005818

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000370 /2021

Recurrente: D. Roque

Procuradora: Dª. Patricia Díaz Muiño

Abogado: D. Leonardo Manuel Méndez Cabrera

Recurrida: Dª. Enriqueta

Procuradora: Dª. María Rita Goimil Martínez

Abogado: D. Gonzalo José Moran Méndez

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 26 de octubre de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 529-2022el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2022 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcioregistrado bajo el número 370-2021, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Roque, mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en CALLE000, NUM000- NUM001, NUM002, con número de identidad de extranjero NUM003, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Díaz Muiño, y dirigido por el abogado don Leonardo-Manuel Méndez Cabrera.

Como apelada, la demandada DOÑA Enriqueta, mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en AVENIDA000, NUM004, NUM005, provista del documento nacional de identidad número NUM006, representada por la procuradora de los tribunales doña María-Rita Goimil Martínez, bajo la dirección del abogado don Gonzalo-José Morán Méndez.

Versa la apelación sobre pensión compensatoria y atribución del uso de la vivienda familiar.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 9 de junio de 2022, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de don Roque, debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Enriqueta y don Roque, siendo que las medidas que han de regular el divorcio entre las partes son las que libremente los mismos pactaron en el convenio regulador privado de fecha 1 de agosto de 2018 y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil de Santiago de Compostela, a fin de que se practique la correspondiente inscripción marginal en el asiento de inscripción del matrimonio.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, contados a partir de aquélla tuviese lugar, para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, siendo necesario que para ello se proceda a ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito establecido por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- El 13 de julio de 2022 se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Roque, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Enriqueta escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 19 de septiembre de 2022, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 21 de septiembre de 2022, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 22 de septiembre de 2022, registrándose con el número 529-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 26 de septiembre de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Patricia Díaz Muiño en nombre y representación de don Roque, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María-Rita Goimil Martínez, en nombre y representación de doña Enriqueta, en calidad de apelada.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 30 de diciembre de 1972 contrajeron matrimonio don Roque (nacido en 1948) y doña Enriqueta (nacida en 1951). Se dice que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, si bien no consta anotación marginal en el Registro Civil. Tienen dos hijas: María Luisa y María Rosa, mayores de edad y con vidas independientes. El último domicilio familiar radicó en una vivienda de la AVENIDA000 de esta ciudad, propiedad privativa de don Roque.

2.º)El 1 de agosto de 2018 don Roque y doña Enriqueta, ambos asesorados por sus abogados, suscribieron un documento, que denominaron 'convenio regulador privado', en el que acuerdan poner fin a su convivencia conyugal, pactando:

III.- De la vivienda familiar.

Doña Enriqueta [...] seguirá disfrutando del uso del inmueble que constituyó el domicilio conyugal sito en el piso [...] de A Coruña, cuya propiedad pertenece con carácter privativo a Don Roque [...] el dual seguirá abonando a su cargo los gastos de comunidad y contribuciones fiscales originados por la vivienda.

Los gastos por los servicios de luz; teléfono; agua y calefacción serán abonados por Doña Enriqueta [...].

Dicho derecho al use y disfrute de la vivienda qua se concede a Doña Enriqueta [...] queda limitado hasta el momento en que exista un compromiso formal y efectivo de la venta del inmueble y sus anexos a un tercero, consintiendo Doña Enriqueta [...] dejarlo libre y expedito en el momento en el quo se otorgue la escritura de compra-venta.

En compensación a Doña Enriqueta [...] por la extinción del derecho al use y disfrute del inmueble en el caso de que se haga efectiva la venta del mismo a un tercero, Don Roque [...] se obliga a adquirir un piso tipo apartamento en una zona céntrica de La Coruña o de Vigo con un precio de adquisición no superior a 250.000 euros, y piso cuyo derecho de use y disfrute se concederá. a Doña Enriqueta [...], si bien la nuda propiedad se concederá a favor de la hija del matrimonio llamada María Rosa [...]

Todos los gastos derivados del uso del apartamento que se adquiera, serán de cargo de Doña Enriqueta, pactando las partes que será Doña Enriqueta quien haya de asumir los gastos derivados de la contratación de un seguro de hogar, así como la comunidad y posibles derramas durante el tiempo en que dure el uso y disfrute del mismo.

El use y disfruto del apartamento a favor de Doña Enriqueta se mantendrá en tanto Doña Enriqueta viva en el mismo, extinguiéndose en caso contrario, Se prohíbe, por tanto, el arriendo de dicho apartamento por Doña Enriqueta [...]

IV.- De la pensión compensatoria ( Artículo 97 del Código Civil).

Se establece a favor de Doña Enriqueta [...], por el desequilibrio económico que a la misma produce la ruptura matrimonial, una pensión compensatoria bajo las siguientes condiciones:

a) Don Roque [...] abonara a Doña Enriqueta [...] la suma de 600 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, con sus actualizaciones correspondientes de acuerdo con el IPC, cantidad que le abonara mediante ingreso bancario dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que aquella designe a dichos efectos-

De la cantidad señalada de 600 €, se deducirán los gastos de luz; teléfono; agua y calefacción, previa pago y justificación de los mismos por Don Roque [...] debiendo ingresar éste la cantidad quo reste en la cuenta quo indique Doña Enriqueta [...].

b) En el supuesto de que se haga efectiva la venta del inmueble del piso [...] de A Coruña, y consiguientemente deba cesar Doña Enriqueta [...] en el uso y disfrute del mismo, el importe de la pensión compensatoria quedará fijado en la cantidad de 1.200 euros mensuales, con sus actualizaciones correspondientes de acuerdo con el IPC, cantidad quo le abonara mediante ingreso bancario dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria quo aquella designe a dichos efectos.

La pensión compensatoria establecida a favor de Doña Enriqueta [...] será abonada hasta el momento del fallecimiento del esposo, y por tanto, se extinguirá por causa de fallecimiento del obligado al pago Don Roque [...]

El derecho a la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Enriqueta [...] lo mantendrá ésta aún en el supuesto de que mantenga una relación de convivencia permanente con otra persona, si bien en el supuesto de que formalice contrato matrimonial con la misma la pensión compensatoria quedaría reducida en dicho momento a la suma de 600 euros.

3.º)El 25 de marzo de 2021 don Roque formuló demanda en procedimiento de divorcio contra doña Enriqueta exponiendo:

(a)Percibe una pensión de jubilación de 7.600 euros anuales. Es propietario de la totalidad de la vivienda familiar, una vivienda en la CALLE000 con su desván bajo cubierta, un local comercial en Linares Rivas, el 50% de dos bajos de la CALLE000, y una participación del 16,66 % en un pazo en esta ciudad. Por su parte, doña Enriqueta nunca trabajó, si bien heredó en marzo de 2017 por herencia de su madre, junto con su hermana, una vivienda, que vendieron en diciembre de 2018, obteniendo cada hermana 198.000 euros.

(b)Había incurrido en vicio del consentimiento por error al suscribir el documento, porque doña Enriqueta ya mantenía una relación de convivencia more uxoriocon don Guillermo, lo que fue ocultado, pues de saberlo no otorgaría el convenio (Posteriormente se desdice, y se manifiesta que por entonces no convivía con su actual pareja).

(c)Se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, porque:

1)Ha empeorado su fortuna, y mejorado la de doña Enriqueta. Sus ingresos bajaron principalmente por la pandemia, si bien prevé que será una merma transitoria. Y doña Enriqueta obtuvo el importe de la venta de la vivienda heredada.

2)Ya no reside en el domicilio, sino en otra localidad con su pareja.

Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia disolviendo el matrimonio por divorcio, y se acordase no establecer pensión compensatoria, o con carácter subsidiario que fue temporal a criterio de S.Sª., y se asignase el uso de la vivienda familiar a don Roque.

4.º)La demandada se opuso alegando:

(a)Reside en la que fue vivienda familiar.

(b)Vendió la vivienda heredada en diciembre de 2018, por lo que hay un consentimiento tácito pues durante 2018 y 2019 pagó la pensión.

(c)No mantiene ninguna relación con otra persona, pero se estableció en el convenio el derecho de pensión «aún en el supuesto de que mantenga una relación de convivencia permanente con otra persona».

(d)No ha venido a peor fortuna, pues cobra importantes rentas, y oferta a la venta la vivienda de AVENIDA000 por 1.250.000 euros.

Terminó suplicando la desestimación de la demanda.

5.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, con fundamento en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2018, se establece:

(a)El convenio regulador se pactó libremente, y con asesoramiento de sus abogados.

(b)No se acreditó en modo alguno la existencia de una relación sentimental, y menos a tal fecha. Y además se estableció que la pensión se mantendría aún en el supuesto de convivencia marital permanente.

(c)La vivienda había sido adquirida vía herencia por doña Enriqueta con anterioridad a la firma del convenio, lo que era conocido por don Roque.

(d)La situación patrimonial es la misma, y las reducciones por la pandemia tienen un carácter transitorio.

Por lo que declara la disolución del matrimonio por divorcio, remitiéndose a las medidas acordadas por las partes en el convenio de 1 de agosto de 2018.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Roque recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial en cuanto a la pensión compensatoria.

TERCERO.-Anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento: Ocultación de la relación sentimental.- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto rechazó la existencia de una relación sentimental. Se argumenta que existió una ocultación deliberada por parte de doña Enriqueta de la existencia de una relación sentimental con una tercera persona, lo que generó en don Roque el error de que aquella quedaría desamparada económicamente, y para evitar esa situación fue la que provocó que este aceptase establecer la pensión compensatoria. Supone un error, conforme al artículo 1066 del Código Civil, excusable y esencial. Estima que se incurrió en un error en la prueba, porque doña Enriqueta, aunque negó la relación sentimental, reconoció que hacía un año que habían dejado la relación, las diferentes versiones sobre la razón de la convivencia en Padrón, y la existencia de una cuenta corriente en Banco Pastor de la localidad de Padrón donde doña Enriqueta recibía la pensión desde agosto de 2018; y así lo acreditarían las propias declaraciones de don Roque al ser interrogado.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)El contrato firmado por las partes, a modo de convenio regulador matrimonial, les vincula plenamente, conforme al principio pacta sunt servandaque consagra el artículo 1091 del Código Civil. Constituye doctrina jurisprudencial que los cónyuges, en ejercicio de su autonomía privada ( artículo 1255 del Código Civil), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia, tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( artículo 1261 del Código Civil), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ad solemnitatemo ad sustantiampara determinados actos de disposición. El convenio, aunque no llegue a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil. Ello no obsta a que pueda alegarse el incumplimiento de las exigencias del artículo 1255 del Código Civil, bien la concurrencia de un vicio en el consentimiento en los términos del artículo 1265 del Código Civil, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, en cuanto no se excluyesen expresamente. Y que nada tiene que ver con un cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de abogado en la redacción y suscripción del convenio [ SSTS 615/2018, de 7 de noviembre (Roj: STS 3739/2018, recurso 1220/2018); 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno; 11 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5216/2015, recurso 1722/2014); 25 de marzo de 2014 (Roj: STS 1907/2014, recurso 1313/2011); 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2081/2013, recurso 988/2012), 20 de abril de 2012 (Roj: STS 2906/2012, recurso 2099/2010) y 31 de marzo de 2011 (Roj: STS 2158/2011, recurso 807/2007)]. Debiendo resaltarse que la sentencia de 11 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5216/2015, recurso 1722/2014), en relación a la exclusión de la convivencia marital del beneficiario con otra persona, como causa de extinción de la misma, estableció en su fallo: Fijando como Doctrina jurisprudencial la siguiente: a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público.

2.º)El demandante no solicitó la anulación del contrato. En la demanda se pidió que, en la sentencia de divorcio, se adoptasen medidas regulando los efectos de la disolución matrimonial en relación con la pensión compensatoria y el uso de la vivienda familiar. En ningún momento se llega a peticionar que el tribunal acuerde declarar la nulidad relativa del contrato concertado el 1 de agosto de 2018. Parece darse como supuesto la nulidad de esas dos cláusulas contractuales, y por lo tanto procedería adoptar medidas matrimoniales sobre el particular.

El suplico del recurso es que se «resuelva respecto a dicha medida concreta (pensión compensatoria) no establecer una pensión compensatoria [...] Acordando mantener y resultar de aplicación el resto de medidas acordadas entre las partes en el convenio regulador de 1 de agosto de 2018 relativas a...».

Mal puede acordarse la adopción de medidas en sustitución de las pactadas, con fundamento en que el contrato se otorgó con consentimiento viciado por error, cuando nunca se pidió esa nulidad contractual.

3.º)La nulidad abarcaría a la totalidad del contrato, no solo a las dos cláusulas que se indican por el demandante. Todo el planteamiento incurre en un doble defecto: Se alega la nulidad relativa del contrato por vicio del consentimiento, al haberse otorgado con error; pero no se pide nunca que se declare tal nulidad. Y los efectos de esa nulidad no solicitada expresamente se circunscribe por la parte demandante, ahora apelante, a dejar sin efecto unas cláusulas concretas (en primera instancia pensión compensatoria y vivienda, en segunda solo la pensión), no la totalidad del contrato. Conforme a reiterada jurisprudencia, si se llegara a apreciar error en el consentimiento prestado el recurrente, y pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable, viciaría la totalidad del contrato, pero no sólo la parte correspondiente a una determinada cláusula con la subsistencia del resto del contrato [ SSTS 393/2022, de 10 de mayo (Roj: STS 1838/2022, recurso 5557/2018); 341/2021, de 18 de mayo (Roj: STS 1941/2021, recurso 3685/2018); 80/2021, de 15 de febrero (Roj: STS 492/2021, recurso 4030/2018); 585/2020, de 6 de noviembre (Roj: STS 3550/2020, recurso 3990/2016) de Pleno; 443/2020, de 20 de julio (Roj: STS 2536/2020, recurso 3289/2017) y 435/2020, de 15 de julio (Roj: STS 2523/2020, recurso 3518/2017)].

No es posible la nulidad de dos cláusulas, sino que sería la nulidad de todo el contrato.

4.º)El procedimiento de divorcio no es el adecuado para ventilar la posible nulidad de un contrato por error vicio; ni los juzgados de familia serían los competentes para pronunciarse sobre la cuestión. Los procesos matrimoniales son especiales, teniendo como finalidad resolver sobre la separación, nulidad o divorcio del matrimonio y las medidas inherentes a la regulación de sus efectos ( artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El cauce procesal para obtener la declaración de nulidad relativa de un contrato, aunque sea un 'negocio de familia' es el declarativo ordinario, con cuantía indeterminada ( artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al no tener establecido un procedimiento específico.

Entre las atribuciones de los juzgados de familia no se encuentra la competencia para declarar la nulidad contractual, por lo que la competencia corresponde a los juzgados de primera instancia no especializados ( artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Es decir, se acumuló a un procedimiento de divorcio una acción de anulabilidad de un contrato, con infracción del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se plantea ante un juzgado de familia; en el suplico de la demanda no se solicita la declaración de nulidad del contrato, sino que se plantea como antecedente la nulidad por error vicio que afectaría solamente a dos cláusulas, dándolo por supuesto. Todo el argumentario de la demanda está abocado al fracaso, al ejercitarse una acción de anulabilidad, pero no se pide la nulidad del contrato sino de dos cláusulas, y se acumula a un procedimiento de divorcio.

5.º)Se comparte la valoración probatoria de la sentencia apelada: No está acreditada la convivencia marital entre doña Enriqueta y don Luis Manuel. El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ SSTS 391/2022, de 10 de mayo (Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 337/2015, de 16 de junio (Roj: STS 2980/2015, recurso 2651/2013); 40/2015, de 4 de febrero (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013); 643/2014, de 25 de noviembre (Roj: STS 4769/2014, recurso 2264/2012);, entre otras]. No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples interpretaciones de la parte recurrente en relación a sus alegatos, no probados [ STS 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009)].

(a)Es cierto que doña Enriqueta manifestó que había roto la relación con don Luis Manuel hacía más o menos un año. Pero después de negar que fuese sentimental. Es decir, nunca admitió haber tenido una relación sentimental, de noviazgo, de pareja o de convivencia more uxoriocon don Luis Manuel. Las referencias fueron a una relación de amistad o compañía.

(b)Que se trató de una relación de mera amistad también lo declaró don Luis Manuel. Negó que fuese sentimental.

(c)Que se diesen explicaciones discrepantes sobre cuál fue el inicio de la relación (ayudarla en una operación de hombro para doña Enriqueta, compañía por estar operado de corazón para don Luis Manuel), nada indica. Cada uno expuso la razón subjetiva de iniciar su contacto, y el motivo de que doña Enriqueta tuviese 'estancias' (como se describieron) en Padrón, en casa de don Luis Manuel.

Como se recoge en la sentencia apelada, no puede considerarse acreditado que entre doña Enriqueta y don Luis Manuel existiese una relación sentimental con convivencia análoga a la matrimonial.

6.º)No se probó la existencia de una relación sentimental a la fecha del otorgamiento. En el entramado jurídico planteado por el apelante, resulta indiferente si existió o no esa relación sentimental. Si aduce error vicio en el otorgamiento, lo relevante es si esa cohabitación ya existía en agosto de 2018. Lo que aconteciese tiempo después no influyó en la formación del consentimiento. Lo que don Roque aduce es que, cuando consintió el 1 de agosto de 2018, ignoraba que su mujer mantenía una relación sentimental con un tercero, y que para evitar que quedase en la indigencia estableció la pensión; que, si hubiese sabido que tenía la ayuda económica de un tercero, su ofrecimiento sería otro. Lo que debe probarse es que una relación de esas características se desarrollaba el 1 de agosto de 2018, y su ignorancia afectó a la formación de la voluntad de don Roque. Y esta probanza no existe:

(a)Ante todo, debe recordarse que si bien el artículo 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil norma que el tribunal no está vinculado, «en los procesos a que se refiere este Título» a las normas generales de valoración del interrogatorio de las partes, tal libertad debe entenderse referida exclusivamente a lo que es objeto del procedimiento de divorcio en sí, pero no a la acción encubierta de anulabilidad por vicio del consentimiento, donde sí rigen las normas generales. Se infringe el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ SSTS 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010)]. Nunca podría aceptarse como única prueba de la existencia de la relación marital al día 1 de agosto de 2018 por la mera declaración de don Roque, y que se convirtiese en la prueba decisoria de la estimación de sus pretensiones.

(b)El elemento probatorio determinante, según el apelante, que acreditaría sin ningún género de dudas que doña Enriqueta mantenía en agosto de 2018 una relación con don Luis Manuel, con una supuesta convivencia en la localidad de Padrón (domicilio de este), sería la cuenta bancaria facilitada por doña Enriqueta para que don Roque le ingresase la pensión compensatoria, cuya foto aparece en la página 13 de la contestación a la demanda. Aduce el apelante que esta cuenta, según se comprueba en esa fotografía, estaba abierta en la sucursal en Padrón del 'Banco Pastor, S.A.' de Padrón; entidad ulteriormente absorbida por 'Banco Santander, S.A.'.

Se malinterpreta el documento: La cuenta no está abierta en ninguna de esas entidades bancarias, ni en Padrón (término municipal limítrofe con la provincia de Pontevedra). El código 0081 de la cuenta, que aparece en la imagen del extracto bancario reproducido en la mencionada página de la contestación a la demanda, corresponde al 'Banco Sabadell, S.A.', entidad que absorbió al 'Banco Gallego, S.A.' con todas sus sucursales. El BIC 'BSABESBB' confirma que se trata del 'Banco de Sabadell, S.A.' Y la sucursal 2130, que figura en la numeración de la cuenta, es la situada en la rúa do Hórreo (frente al Parlamento de Galicia), en la ciudad de Santiago de Compostela. El alegato parece un burdo intento de engañar al tribunal. Esa cuenta bancaria no prueba nada.

7.º)El supuesto error no ocasionaría la nulidad contractual. El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ SSTS 2 de febrero de 2016 (Roj: STS 330/2016, recurso 2784/2013) y 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009)].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [SSTS 88/2020, de 6 de febrero (Roj: STS 313/2020, recurso 3285/2017); 5 de marzo de 2015 (Roj: STS 688/2015, recurso 678/2013), 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno, 12 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012), 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno, 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012), 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a)Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. La esencialidad se refiere a la gravedad o trascendencia que todo error, por su carácter excepcional, ha de tener para que pueda ser tomado en consideración. Se pretende evitar que alguien quiera liberarse de la obligación contraída alegando la existencia de errores sin verdadera trascendencia en la prestación del consentimiento. Además, hay que evitar cualquier planteamiento meramente subjetivista que tienda a hacer recaer la esencialidad del error en la percepción íntima y personal del que lo sufre. Es preciso tomar en consideración la importancia que hay que atribuir al error en función de ciertos elementos objetivamente mensurables. Esta interpretación objetivadora, que vincula la esencialidad al hecho de que las circunstancias que han impulsado a una de las partes (o a ambas) a contratar estén presentes en el contrato, no exige necesariamente que se expresen materialmente en el mismo cuando de las circunstancias de toda índole que concurran en el negocio deba entenderse que fueron tenidas en cuenta como determinantes en la formación de la voluntad que da lugar al consentimiento.

(b)Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire(no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)-. Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil.

(c)Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d)Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

Aunque se diese por probado el alegato de la parte apelante en el sentido de que doña Enriqueta mantenía una relación sentimental análoga a la marital con una tercera persona el 1 de agosto de 2018, por podría considerarse como un error esencial. No puede obviarse que, según reconocieron ambas partes al ser interrogadas, el contrato fue redactado por profesionales de la Abogacía, con su asesoramiento y consejo; y por lo tanto con conocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 11 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5216/2015, recurso 1722/2014). Y se acordó que «El derecho a la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Enriqueta [...] lo mantendrá ésta aún en el supuesto de que mantenga una relación de convivencia permanente con otra persona, si bien en el supuesto de que formalice contrato matrimonial con la misma la pensión compensatoria quedaría reducida en dicho momento a la suma de 600 euros». No sería causa de extinción en ningún caso que doña Enriqueta mantuviese una «relación de convivencia permanente», y solo en el supuesto de que contrajese nuevas nupcias, se limitaría su importe máximo.

Si en el contrato se pacta que esa relación marital o el matrimonio no es causa de extinción de la pensión (afectando así a las causas de extinción previstas en el artículo 101 del Código Civil), no parece que fuese un elemento esencial de la formación de la voluntad de don Roque el que doña Enriqueta no mantuviese relaciones maritales con terceros.

CUARTO.-Anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento: Ocultación de la intención de vender el inmueble heredado.- El segundo motivo del recurso hace referencia al inmueble en esta ciudad que heredó de sus progenitores, junto con una hermana, en marzo de 2017, y que vendieron en diciembre de 2018. Aduce el recurrente el error en la formación del consentimiento, porque otorgó el contrato de 1 de agosto de 2018 en la creencia de que doña Enriqueta no iba a enajenar el inmueble, «pensando que ella no tenía nada y estaba en la calle», pues, aunque era conocedor de la existencia de la herencia, le dijeron que no se vendía porque lo iba a utilizar la otra copropietaria (residente en Madrid) cuando viniese a veranear.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Debe darse por reproducido todo lo indicado anteriormente en cuanto a la ausencia de petición de nulidad relativa del contrato, la improcedencia de solicitarlo solo de una cláusula, la indebida acumulación de acciones, inadecuación de procedimiento e incompetencia judicial.

2.º)El error no puede ser posterior. Como se indica en la sentencia apelada, don Roque reconoció que era conocedor de que su entonces esposa había recibido la herencia de sus padres. Tampoco resultaría muy creíble que, en una pareja que lleva 45 años casada, el marido no conociese esos detalles de la vida de su mujer, que habían fallecido sus suegros o la existencia de los bienes hereditarios, aunque no supiese de detalles menudos.

La venta se realizó en diciembre de 2018. Meses después de haberse otorgado el contrato de 1 de agosto de 2018. Se reconoció que la idea inicial era que la hermana de doña Enriqueta utilizase el inmueble para veranear. El propio don Roque hizo alusiones a una especie de presión por parte de esta hermana, con alusiones a impugnaciones de disposiciones testamentarias. Luego existía una situación inicial de tirantez y exigencias entre las herederas. El que, ulteriormente, se dé otra salida a la situación de copropiedad, se acuerde vender el bien, no es anómalo. Casi se diría que es el discurrir normal. En el momento del otorgamiento don Roque conocía la existencia de la herencia, tenía que ser consciente de la posibilidad, e incluso probabilidad, de que los bienes se realizasen, y a 1 de agosto de 2018 no había un consenso sobre el destino del inmueble, primando en ese momento la voluntad de una heredera de veranear en él. Que después se vendiese no altera la situación de agosto.

QUINTO.-La extinción de la pensión compensatoria por alteración de las circunstancias económicas.- En penúltimo lugar se invoca la alteración de las circunstancias económicas para pretender que se extinga la pensión compensatoria (aunque lo pedido sea «no establecer una pensión compensatoria»). Se aduce el aumento de los medios de fortuna de doña Enriqueta, y la disminución sufrida por don Roque en sus ingresos.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)Cualquiera que sea la duración de la pensión establecida, nada obsta a que pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 (modificación por «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge»), y 101 del mismo Código Civil («el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona»), siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho o en convenio, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas [ SSTS 245/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1682/2020, recurso 2546/2019); 147/2019, de 12 de marzo (Roj: STS 869/2019, recurso 2762/2016), 27 de enero de 2017 (Roj: STS 174/2017, recurso 2238/2015); y 16 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5101/2016, recurso 448/2016), entre otras].

Cuando se solicita la modificación de la pensión compensatoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil, por haberse alterado las circunstancias, como su propia causa indica, es preciso verificar si existió realmente esa alteración. Para ello debe establecerse:

(a)Que ha habido una alteración. Para advertir la variación debe compararse la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

(b)Que la alteración sea 'sustancial'. La situación actual debe mostrar una variación significativa. No mínimas modificaciones que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

(c)Que la alteración sustancial sea 'estable'. No pueden servir como causa de modificación de la pensión compensatoria variaciones económicas pasajeras o coyunturales.

(d)Que la alteración sustancial estable no sea fruto de una actuación voluntaria, más o menos maliciosa, del obligado. La modificación o alteración de circunstancias no afectará al derecho cuando se advierta que la aparente situación del obligado al pago empeoró porque se provocó de forma voluntaria o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestarla, no puede producirse su cambio o modificación. No se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente, y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

2.º)La percepción de una herencia puede determinar la extinción de la pensión compensatoria por superación del desequilibrio económico existente al tiempo de la ruptura. La sentencia 133/2014, de 17 de marzo (Roj: STS 852/2014, recurso 1482/2012), recogiendo lo ya dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008), estableció en su fallo «3º Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción». Doctrina reiterada en las sentencias 59/2022, de 31 de enero (Roj: STS 358/2022, recurso 5189/2021 y 584/2018 de 17 de octubre (Roj: STS 3528/2018, recurso 691/2018).

En este caso no puede considerarse que doña Enriqueta haya mejorado sus medios de fortuna. El patrimonio que tiene es el mismo que tenía desde antes del 1 de agosto de 2018. Es más, la herencia se sitúa en los primeros meses del año 2017. La realización de un inmueble, liquidarlo, la obtención de liquidez no supone per semejora económica. Es el mismo patrimonio, pero en otra forma. Con el añadido de la pérdida de poder adquisitivo, y la nula rentabilidad. Y el problema es que la cantidad que se dice percibida (en torno a los 200.000 euros, que si bien no se probó, debe reconocerse las respuestas evasivas de doña Enriqueta al ser interrogada, aunque no se solicitó apercibimiento ni se acordó de oficio ex artículo 307.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no suponen un medio de fortuna a largo plazo. No puede olvidarse que es inviable que doña Enriqueta pueda llevar una vida más o menos acorde con el nivel anterior en el matrimonio con 600 euros mensuales, por lo que la liquidez le aportará un apoyo. No hay otras fuentes de ingresos conocidas.

3.º)Todas las cuestiones referentes a la minoración de los ingresos de don Roque, derivados del impago de rentas de los arrendamientos durante la etapa de confinamiento, han sido correctamente resueltas en la sentencia apelada. Se trata de una situación anómala pero pasajera, derivada de la pandemia, que afectó a todos los sectores económicos, y que a día de hoy debe considerarse totalmente superada. Por otra parte, no puede soslayarse que don Roque tiene un gran patrimonio inmobiliario.

4.º)Por último, debe resaltarse que, de las manifestaciones de don Roque en el acto del juicio, impresiona que se pretende una modificación de medidas porque se erró en las previsiones de venta de la vivienda de AVENIDA000. Su venta se pactó ya en el convenio de 1 de agosto de 2018; y se dijo en el juicio que inmediatamente se puso a la venta por 1.500.000 euros, que después se bajó a 1.300.000 euros, y ahora a 1.250.000 euros. Pero han pasado cuatro años y no se vende por esos precios, pero hay una renuencia a bajar el precio. Parece que, si se hubiese logrado vender con mayor o menor celeridad la vivienda por la cantidad pretendida, no se habría cuestionado el acuerdo de 1 de agosto de 2018. En tal sentido, don Roque manifestó que su intención era ser generoso con doña Enriqueta, que se llevaba bien con ella, que era la madre de sus hijas y no era alguien indiferente para él; e incluso, que si se vendía la casa quería ser más generoso (comprarle el apartamento por 250.000 euros, duplicar la pensión compensatoria a 1.200 euros mensuales). Pero el negocio no salió en los términos que pretendía, y por eso cambió de opinión.

SEXTO.-La temporalidad.- Por último, se solicita una reducción de la pensión o su temporalidad, con fundamento en los mismos argumentos desplegados para solicitar su extinción.

El motivo no puede ser estimado.

1.º)La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación [ SSTS 435/2022, de 30 de mayo (Roj: STS 2178/2022, recurso 6385/2021); 185/2022, de 3 de marzo (Roj: STS 1045/2022, recurso 4434/2019); 807/2021, de 23 de noviembre (Roj: STS 4264/2021, recurso 1622/2021); 689/2021, de 8 de noviembre de 2021 (Roj: STS 3703/2021, recurso 666/2021); 644/2020, de 30 de noviembre (Roj: STS 4033/2020, recurso 5169/2019); 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); 418/2020, de 13 de julio (Roj: STS 2679/2020, recurso 4850/2019); 403/2020, de 6 de junio (Roj: STS 2225/2020, recurso 4579/2019); 245/2020, de 3 de junio (Roj: STS 1682/2020, recurso 2546/2019); 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 598/2019, de 7 de noviembre (Roj: STS 3615/2019, recurso 1543/2019), 692/2018, de 11 de diciembre (Roj: STS 4238/2018, recurso 2543/2018), entre otras muchas].

2.º)Parece alejado de la realidad plantear que una persona de 71 años de edad, que dedicó toda su vida (se casó con 21 años) a la dirección y cuidado de su hogar y dos hijas, que se reconoce que nunca realizó actividad remunerada por cuenta propia o ajena, carente de estudios superiores o profesión y sin derecho a pensión contributiva alguna, pueda superar el desequilibrio mediante la incorporación al mercado laboral o al mundo de los negocios en los próximos años. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha rechazado la temporalidad en supuestos mucho menos extremos que el presente [ SSTS 622/2022, de 26 de septiembre (Roj: STS 3482/2022, recurso 6000/2021); 185/2022, de 3 de marzo (Roj: STS 1045/2022, recurso 4434/2019); 807/2021, de 23 de noviembre (Roj: STS 4264/2021, recurso 1622/2021); 549/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3455/2020, recurso 6333/2019); 403/2020, de 6 de junio (Roj: STS 2225/2020, recurso 4579/2019); 495/2019, de 25 de septiembre (Roj: STS 2949/2019, recurso 64/2019); 450/2019, de 18 de julio (Roj: STS 2563/2019, recurso 6086/2018); 389/2018, de 21 de junio (Roj: STS 2292/2018, recurso 3991/2017); 324/2018, de 30 de mayo (Roj: STS 2057/2018, recurso 3687/2017) y 263/2018, de 8 de mayo (Roj: STS 1616/2018, recurso 3156/2017), entre otras muchas].

3.º)En el fundamento anterior se analizó conjuntamente la modificación de la cuantía y la extinción de la pensión compensatoria, para rechazar el planteamiento. Baste recalcar que doña Enriqueta carece de toda fuente de ingresos, y que su único medio de vida (al margen de sus ahorros por la venta del inmueble) es la pensión compensatoria que le pasa (o debería pasarle) don Roque. Una pensión de 600 euros que, como se dijo, incluso se considera insuficiente para compensar el desequilibrio producido por el divorcio, teniendo en consideración edad, dedicación absoluta la familia, la insinuada colaboración en los negocios de su marido como secretaria, nivel de vida constante matrimonio, y medios de fortuna de don Roque, que superan los tres mil euros al mes.

SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Solicita el recurrente que se impongan a la adversa las cosas de ambas instancias, incluyendo las devengadas en el recurso de apelación. Aunque se estimase totalmente el recurso, nunca podría imponerse las costas al apelado. El artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Norma que plasma una doctrina jurisprudencial tradicional. Siendo la apelante la única parte que ha dado lugar a actuaciones procesales ante esta Audiencia Provincial, adoptando el apelado una postura de mera defensa de la resolución apelada, no puede ser este, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es desestimada; mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena; nunca que se impongan aquéllas a la parte que solo se opuso. En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada, como se interesó por el apelante [ SSTS 18/2021, de 19 de enero (Roj: STS 83/2021, recurso 4324/2017), 653/2020, de 3 de diciembre (Roj: STS 4026/2020, recurso 4740/2017): 631/2020, de 24 de noviembre (Roj: STS 3898/2020, recurso 3543/2017), entre otras muchas].

OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Roque, contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2022 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 370-2021, y en el que es demandada doña Enriqueta.

2.º)Confirmar la sentencia apelada.

3.º)Imponer al apelante don Roque las costas devengadas por su recurso de apelación.

4.º)Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0529 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0529 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-