Sentencia CIVIL Nº 412/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 177/2021 de 18 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2020/0001641

Recurso de Apelación 177/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 162/2020

APELANTE / APELADO:D./Dña. Florencio y D./Dña. Bibiana

PROCURADOR D./Dña. PILAR MONEVA ARCE

BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO / APELANTED./Dña. Florencio y D./Dña. Bibiana

PROCURADOR D./Dña. PILAR MONEVA ARCE

BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n. º 177/2021, los autos de juicio ordinario n. º 162/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, promovidos por DON Florencio y DOÑA Bibiana, representados ambos por la Procuradora de los Tribunales D. ª Pilar Moneva Arce y asistido por el Letrado D. Juan Francisco Muñoz Caracuel, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistido por el Letrado D. Manuel Pacheco Machado, en virtud del recursos de apelación interpuestos por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. así como por DON Florencio y DOÑA Bibiana, contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 4 de diciembre de 2020.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de DON Florencio y DOÑA Bibiana formuló demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER, S.A. en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios a tenor de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, así como responsabilidad por incumplimiento de la obligación de información al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado al demandado, por la representación procesal de BANCO SANTANDER se presentó en tiempo y forma escrito contestándola y oponiéndose a ella, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2020 por la que se estimaba parcialmente la demanda, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de DON Florencio y DOÑA Bibiana, debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a la actora en concepto de responsabilidad civil ex art. 38.3 del TRLMV, en la cantidad de 18.470,01 euros, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial; sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba la revocación parcial de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Por su parte, DON Florencio y DOÑA Bibiana, formularon igualmente recurso de apelación, interesando la estimación íntegra de la demanda, con imposición de costas al demandado.

Admitidos a trámite sendos recursos, y dados los correspondientes traslados, ambas partes se opusieron al interpuesto de contrario, manteniendo las peticiones hechas en sus respectivos recursos de apelación.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 177/2021, turnándose la ponencia, que finalmente correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso, dándose el oportuno trámite al recurso.

Acordada la suspensión de las actuaciones por providencia de 17 de enero de 2022 al existir pendiente de resolver una cuestión prejudicial ante el TJUE, por providencia de 16 de septiembre siguiente se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el 17 de noviembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de DON Florencio y DOÑA Bibiana se interpuso demanda contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de acción de responsabilidad, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de los artículos 1101 y 1108 del Código civil, así como artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), Real Decreto 4/2015, en relación con los artículos 118, 119 y 120 de la misma, por infracción del deber de información, en concreto la ofrecida por el Banco Popular sobre la verdadera situación financiera de la entidad desde comienzos del ejercicio 2012 y hasta su resolución el 7 de junio de 2017.

En concreto se alega en la demanda que, el actor es un inversor minorista que adquirió acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' en el mercado secundario, por un lado 5.000 acciones el 30 de octubre de 2014, por importe de 23.858,14 €, y por otro lado, y tras la ampliación de capital del año 2016, 20.000 acciones en fechas, 19 de diciembre de 2016, 11 de enero de 2017 y 7 de febrero de 2017, por precio total de 18.470,01 €.

Se hace en la demanda un estudio pormenorizado de los hitos de la situación del Banco desde el acuerdo de ampliación de capital que concluyó con la declaración de inviabilidad del Banco por parte del Banco Central Europeo y su resolución por la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017, así como el posterior acuerdo del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 de junio de 2017 de reducir a '0' su capital social, dando de baja todas las acciones con fecha 9 de junio de 2017, así como con la transmisión en bloque del Banco Popular al Banco Santander por 1 € el 28 de septiembre de 2018.

Indica el demandante que en la ampliación de capital de 2016 la información contenida en el folleto y demás documentos era errónea e impedía valorar adecuadamente la decisión de inversión de los accionistas que acudieron a ella. Los datos ofrecidos no reflejaban la verdadera situación de la entidad. Debido a ello, y confiando en la buena gestión que tradicionalmente había llevado la entidad, así como la buena salud financiera que venían demostrando sus cuentas, el demandante mantuvo sus acciones hasta la resolución dela entidad, momento en que se llevó a cabo la amortización de todas ellas. Considera que ya desde el año 2012 Banco Popular empezó a cumplir sus obligaciones de transmitir información periódica que reflejara una imagen fiel, según la normativa reguladora del mercado de valores. La información resultó insuficiente para conocer los riesgos de mantener las acciones y trasladaba al inversor la imagen de empresa solvente.

Indica el actor que no existe causa de exoneración de la responsabilidad al amparo del artículo 37 del Real Decreto 10/2005 y no se puede subsumir la indemnización en los supuestos comprendidos en la ley 11/2015, de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresa de inversión.

SEGUNDO.- La entidad Banco Santander en su contestación a la demanda comenzó por hacer una sucinta exposición de los hechos y las razones por las que la demanda debe ser desestimada, además de alegar la prejudicialidad penal y su falta de legitimación activa por considerar de aplicación preferente la ley 11/2015, en concreto su artículo 37 ya que los remedios indemnizatorios están excluidos legalmente ante medidas de recapitalización interna (bail in).

Se opone a la demanda alegando el carácter especulativo de las operaciones de compra de acciones por parte del demandante; se añade además que nos hallamos ante un producto no complejo, siendo un hecho notorio los riesgos asociados al mismo, riesgo que el inversor pretende desplazar hacia la entidad. El folleto informativo de la ampliación de capital informó de los riesgos concretos, y no está acreditada la existencia de defectos en los estados financieros del Banco. Se indica que las circunstancias acaecidas tras la ampliación de capital de 2012 nada tienen que ver con un supuesto defecto informativo, y en todo caso, respecto de las dos ampliaciones, que no ha habido falta o defecto relevante en la información ofrecida, que haga viable la acción ejercida al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV. También se señala que no existe relación de causalidad entre la decisión de invertir del inversor y la supuesta información inexacta de los folletos informativos de las dos ampliaciones de capital.

Sostiene el actor que la información ofrecida en todo momento fue correcta, y que tras la ampliación de capital de 2012 actuó con total transparencia comunicando todo lo que iba sucediendo en su situación financiera. Se exponen asimismo las circunstancias de la ampliación de capital de 2016 y el contenido del folleto, que ofrecía la imagen fiel de la entidad, como toda la información posterior, por lo que no se dan los requisitos de la acción ejercitada. Se añade que el descenso progresivo de la cotización de las acciones del Banco Popular se produjo por hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital, en concreto una drástica retirada de fondos por parte de los clientes, que habían perdido la confianza en la entidad, lo que provocó un problema de iliquidez, pero no de solvencia en las semanas previas al 7 de junio de 2017.

TERCERO.- La sentencia recurrida, tras una extensa y pormenorizada exposición de los hechos objeto del litigio y de los hechos notorios exentos de prueba, que en todo caso se desprenden de las practicadas en autos examinó la naturaleza de las acciones ejercitada y los deberes de información que incumben a las entidades que prestan servicios de inversión, así como las circunstancias, tanto de la ampliación de capital de la entidad Banco Popular del año 2012, como la de mayo de 2016. Realiza un examen de la acción ejercitada al amparo del artículo 38 del TRLMV y la responsabilidad por la información del folleto y tras valorar ampliamente las pruebas practicadas, documental y periciales, dando prevalencia la aportada por la parte actora concluye que en la ampliación de capital de 2016 no se ofreció por Banco Popular una imagen fiel de su salud financiera; por el contrario, se ofreció una apariencia de solvencia y de solidez financiera del Banco que no se correspondía con la realidad.

Por el contrario, considera que no cabe concluir que en la ampliación de capital de 2012 las cuentas y estados financieros estuvieran distorsionados y no presentasen una imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad que pudiera inducir a error a la hora de adquirir acciones. Entiende que no puede concluirse que el folleto en 2012 contuviera información inexacta, y por ello, aunque se estima la acción en relación, respecto de las acciones adquiridas tras la ampliación de capital de 2016, no se estima respecto de las que lo fueron tras la ampliación de 2012 por no apreciarse el déficit informativo determinante de la misma.

CUARTO.-Contra la sentencia de instancia interpusieron recurso de apelación, tanto la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., como los demandantes, insistiendo ambas parte en las alegaciones que sirvieron de base a sus respectivos escritos de demanda y de contestación.

La entidad Banco Santander sostiene que carece de legitimación pasiva por aplicación de lo dispuesto en la ley 11/2015, en concreto en sus artículos 37 y 39. Se alega además el error en la valoración dela prueba porque la información facilitada al mercado por Banco Popular fue en todo momento veraz y completa. Se alega también que no existe nexo causal entre la decisión de los demandantes de adquirir acciones y la información facilitada por el Banco.

Los demandantes fundan su recurso en la incorrecta valoración de la prueba, considerando que se ha acreditado la incorrección de la información periódica facilitada por el Banco tras la ampliación de capital de 2012 y en el momento de adquirir las acciones en el año 2014, con incumplimiento de sus obligaciones legales, por lo que, también en este punto debía haberse estimado la demanda. Y consideran que, en todo caso, y aun cuando se apreciase la incorrección de la información periódica sólo con carácter posterior a la adquisición de las acciones, se debería estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios causados porque ello afectaba a la administración y las decisiones sobre no enajenación de las acciones, es decir, el déficit informativo habría afectado no sólo al momento de la compra, sino a las decisiones posteriores.

Ambas partes se opusieron al recurso planteado de adverso por las mismas razones apuntadas en sus escritos rectores del procedimiento y en sus respectivos recursos de apelación.

QUINTO.-El hecho base de la pretensión de los demandantes consiste en determinar si, tanto la información dada por el Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital en el año 2012, como la que posteriormente siguió dando sobre sus estados contables y financieros, incluida la que sirvió de base a la ampliación de capital de 2016, y aún la posterior hasta la resolución de la entidad, fue, o no, veraz, y en definitiva, si no reflejó el estado real de la entidad, lo que determinó, por un lado la inicial adquisición de las acciones, y posteriormente el mantenimiento de las mismas, lo que no habrían decidido los demandantes de conocer la real situación del banco, siendo el incumplimiento del deber de información el que determinaría la viabilidad de la acción entablada. En definitiva, las pretensiones en sede de este recurso de las partes, tienen íntima relación, pues, cada una sostiene la posición adversa sobre el particular, por lo que se examinarán de forma conjunta ambos recursos.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera, tanto en la oferta pública de venta del año 2012, como en la oferta pública de acciones del año 2016, al ofertar dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en momentos posteriores a tales ampliación de capital y hasta su resolución por el FROB, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la hora de comprar acciones con posterioridad a las ampliaciones de capital en el mercado secundario, y su mantenimiento hasta la fecha de la resolución; y dada esta identidad en los hechos relevantes, son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente y en concreto en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Respecto de la ampliación de capital de 2012, y adquisiciones posteriores, hay muchos pronunciamientos de esta Audiencia Provincial, incluida esta sección, en los que se concluye que no puede apreciarse que en los años 2011 y 2012 las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas o no presentaran una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones de reclamación de daños y perjuicios (en este sentido S.A.P. Madrid sección 14ª del 16 de septiembre de 2019), en la que además, y en relación con la aludida sanción impuesta a PWC por la auditoría llevada a cabo del Banco Popular respecto del ejercicio 2012 señalaba que:en todo caso la citada sanción afecta únicamente al informe de auditoría relativo a las cuentas del ejercicio 2012, no a los ejercicios anteriores respecto de los cuales las autoridades correspondientes no detectaron irregularidad alguna en los trabajos de auditoría, debiendo tenerse en cuenta además que la ampliación de capital, a la que nos hemos de referir en el presente supuesto, se produjo en el último trimestre del 2012 (las acciones se adquieren en los años 2011 y 2012) y por tanto cuando aún no se habían formulado las cuentas correspondientes al ejercicio.Esta misma resolución, en cuanto al folleto y la nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de 2012 señalaba que no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género, postura esta que ha sido la mantenida por el tribunal que ahora resuelve.Es también de esta opinión la SAP de Madrid, sección 9ª, de 20 de enero de 2020 que señala: (...) la entidad bancaria en el año 2012, fecha de la ampliación de capital, había superado las pruebas de stress financiero llevadas a cabo por las autoridades europeas, que en esa fecha, en el propio informe pericial aportado con la demanda, la provisión de créditos morosos superaba el 50%, y que es a partir de ese año, cuando se llevan a cabo algunas operaciones como es la compra de otras entidades, cuando se puede poner en riesgo la situación patrimonial de la entidad bancaria ,pero sin que existan datos objetivos que permitan deducir que la información suministrada por la entidad bancaria para la ampliación de capital del año 2012, tanto de su situación patrimonial como financiera, no se correspondiera a la imagen fiel de la misma. (...) Debe por lo tanto concluirse que en el año 2012, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionadas, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital, ni tampoco permite fundar la acción correspondiente en la reclamación de daños y perjuicios.

Estas conclusiones han sido aceptadas por esta Sala que, en sentencia de 7 de mayo de 2021 (recurso número 602/2020), entre otras, señaló además que difícilmente podía sustentarse relación de causalidad entre el supuesto error que se dice cometido para la adquisición de las acciones y daño alguno sufrido en 2017, lo que descarta tanto la acción del artículo 38 TRLMV, como la de responsabilidad basada en el artículo 124 del mismo texto legal respecto a adquisiciones en mercado secundario derivadas de la ampliación de capital de 2012; esto es, tanto las que lo fueron con ocasión de ella, como las posteriores, basadas en la situación posterior de la entidad a raíz de dicha ampliación.

En relación con la adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital de 2016 y con posterioridad hasta la resolución de la entidad financiera, esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 de la entidad Banco Popular Español, no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio.

En definitiva, todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta sección en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, casi siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad.

En lo que se refiere a la adquisición de las acciones en el mercado secundario esta sección ha venido manteniendo que la responsabilidad por falta de información se extiende a las adquisiciones llevadas a cabo en el mercado secundario, al menos hasta ciertas fechas en las que el folleto sigue teniendo vigencia (plazo de doce meses desde la oferta pública), y así, acogiendo lo afirmado por otras secciones de esta Audiencia, de forma resumida hemos señalado en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 (recurso número 373/2021) lo siguiente:

Partiendo de estos datos, y de la incorrección por no ajustarse a la realidad y no reflejar la imagen fiel de la entidad del folleto de ampliación del 2016 hemos de tener en cuenta que como antes hemos dicho es constante el criterio de esta Audiencia de condenar a la entidad bancaria de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 de la LMV cuando se adquieren las acciones en la ampliación de capital, e igualmente cuando se adquieren en el mercado secundario con posterioridad al menos hasta febrero de 2017, pues a partir de los datos puestos de manifiesto en febrero y en abril de 2017 hay resoluciones que consideran inexistente el nexo causal entre la información dada por la entidad bancaria y el daño finalmente producido con la total pérdida del valor de las acciones (...); y consideramos por el contrario que la acción del articulo 124 LMV ejercitada en este supuesto ha de prosperar al cumplirse todos los requisitos necesarios para ello, no siendo la alegación de compra especulativa ningún obstáculo a esta conclusión pues obvio es que quien adquiere acciones en un momento de baja cotización pretende aprovechar una futura subida de su valor, nada extraño en la compra de acciones y más bien propio de este instrumento, y lejos de poder pensarse que el actor conocía el estado de la entidad tal y como se manifestó al día siguiente, valor cero euros, lo que resulta palmario es que pensaba con la información que pudiera tener a su alcance que los problemas de la entidad justificaban la bajada del precio de la acción y que la resolución de los problemas afrontados mejorarían este precio.'

Por otra parte, y en relación con las alegación y motivo del recurso interpuesto por Banco Santander, relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

SEXTO.- Ahora bien, sentados los anteriores argumentos y criterios de esta Sala, ha de tenerse en cuenta la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C- 410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre estas cuestiones, que afecta a lo que hasta este momento se venía resolviendo.

Lo resuelto por esta sentencia viene a avalar la procedencia de aplicación preferente de lo dispuesto en la Ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019), que es además la postura que mantiene el juzgador de instancia en la sentencia que ahora se recurre.

Con arreglo al artículo 4.1.a) de la referida Ley: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3.El apartado 4 establece: 4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Como señalaba la SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril: Con dicha resolución (la acordada respecto del Banco Popular) se extinguieron por amortización todas las acciones emitidas por el banco hasta el 7 de junio de 2017, y entre ellas las adquiridas por el aquí demandante. La directa aplicación del art. 27 de la ley 11/2015 , antes transcrito, impide el abono de la indemnización reclamada, y no obsta a tal declaración el contenido del art. 8 del Texto Refundido del Mercando de Valores , que declara la responsabilidad entre otros sujetos de las entidades emisoras por el incumplimiento de los deberes de información que la ley impone como necesaria en el folleto de una emisión de acciones (art. 37 TRLMV) o el de las normas sobre responsabilidad por la incorrecta formulación de las cuentas anuales y los informes trimestrales ( art. 24 TRLMV), pues tal concurrencia de textos inicialmente contradictorios, se resuelve por la afirmación de la prevalencia de las normas reguladoras de la resolución de las entidades de crédito, ley 11/2015 , ley especial que regula de manera específica las situaciones patológicas de las sociedades de crédito e inversión.En definitiva, con arreglo a esta normativa, en el momento de ejercicio de la acción de anulabilidad que ejercitó el demandante el 3 de febrero de 2020 y subsidiaria de responsabilidad derivada del folleto, el actor ya no era titular de acción alguna, por cuanto la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 redujo a cero el capital del Banco Popular, de manera que carecía de legitimación activa.

Y esta es la posición que viene apoyada por la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en la que el Tribunal parte de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añade que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, señala que: ' es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'. Señala además (apartado 33):Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (apartado 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución'.

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (apartado 41) que: 'Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución(parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (apartado 43 de la sentencia).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones(parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : ' Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la desestimación del recurso planteado, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Ello es aplicable, tanto al ejercicio de acciones de anulabilidad, como a la que ahora se ejercita de responsabilidad e indemnización de responsabilidad al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV, ejercitada con posterioridad a la amortización del patrimonio de la entidad y tanto para el caso de adquisiciones anteriores, como posteriores a la ampliación de capital de la entidad de 2016 cuando han sido ejercitadas las acciones con posterioridad a su resolución y amortización total de sus acciones y patrimonio.

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita, a los que se había desestimado pretensión similar a la que aquí se debate. El alto Tribunal señala lo siguiente:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que 'quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad'.

Concluye el Tribunal Supremo que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable se funda en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podrían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, por lo que el presupuesto de la acción y el recurso han desaparecido a raíz de la sentencia. Señala, además: Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.De donde se infiere, que tampoco en este caso la acción de responsabilidad ejercitada contra Banco Santander puede prosperar, por haber desaparecido el presupuesto esencia para su ejercicio, y carecer la parte demandante de legitimación activa para actuar.

Termina el Tribunal Supremo indicando que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado, y señala: En efecto, 'la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor', de donde resulta 'que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma' ( STJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Lo expuesto en esta resolución parece claramente aplicable al caso de acción de indemnización por incumplimiento del deber de información, aunque la adquisición de las acciones se haya producido en el mercado secundario, pues, estamos ante una reclamación patrimonial de indemnización por quien era accionista, ejercitada después de haberse producido la total amortización de las acciones como consecuencia de la decisión de resolución de la entidad, supuesto en que el actor carece de legitimación activa.

Procede por todo lo expuesto, la estimación del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, y por el contrario, la desestimación del interpuesto por los demandantes, lo que implica la íntegra desestimación de la demanda por ellos formulada.

SÉPTIMO.- La desestimación de la demanda conllevaría la imposición de las costas de primera instancia a la demandante, ex artículo 394.1 de la LEC, sin embargo, y también a tenor de tal precepto, no se considera oportuno imponerlas toda vez que concurren serias dudas de derecho sobre las cuestiones planteadas en este procedimiento, vistas las diversas opiniones de los distintos tribunales, y lo resuelto finalmente por el TJUE en contra de lo que en concreto esta Sala venía opinando, al menos respecto de la adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital de 2016, de manera que, aunque no se hubiera estimado la acción relativa a la adquisición posterior a 2012, por ser ese el criterio que ya mantenía este Tribual, como hizo la resolución recurrida, la estimación habría sido parcial, y por tanto, también sin imposición de costas.

OCTAVO.- Por lo que atañe a las costas de segunda instancia, la estimación del recurso interpuesto por Banco Santander determina, al amparo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de costas respecto de su recurso.

Por lo que atañe al recurso interpuesto por la representación de D. Florencio y Doña Bibiana, dado que el mismo sólo se refería a la procedente estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios respecto de la adquisición de acciones tras la ampliación de capital de 2012 y la información posterior de la entidad, que se venía considerando no estimable por este Tribunal, en los mismos términos que sostiene la sentencia del TJUE, no se aprecian en tal caso las dudas de derecho, por lo que la desestimación del recurso implica, por mor del artículo 398.1 LEC, con remisión al artículo 394.1 del mismo texto legal, la imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 4 de Móstoles el 16 de noviembre de 2020, en el Juicio ordinario n. º 498/2020, del que el presente rollo dimana, y desestimando la impugnación formulada por DON Florencio y DOÑA Bibiana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS LA SENTENCIARECURRIDA, dejándola sin efecto, y en su lugar, acordamos no haber lugar a estimar la demanda interpuesta por DON Florencio y DOÑA Bibiana, ni haber lugar a lo en ella solicitado, y en consecuencia, procede absolver a la entidad BANCO SANTNADER de las pretensiones contra ella deducidas, sin imponer a ninguna de las dos partes las costas causadas en primera instancia.

No se hace tampoco imposición de costas en esta alzada respecto del recurso formulado por BANCO SANTANDER, S.A..

Por el contrario, se imponen a DON Florencio y DOÑA Bibiana las costas causadas en esta alzada como consecuencia de la impugnación formulada.

A tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, se decreta la devolución del depósito de 50 € efectuado por Banco Santander, S.A. para apelar, y se acuerda la pérdida del depósito efectuado por los demandantes para impugnar la sentencia, al cual se dará el destino legalmente previsto.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.