Sentencia Civil Nº 413/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 425/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00413/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2007

En OVIEDO, a veintinueve de Octubre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia

Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 413

En el Rollo de apelación núm. 425/07, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 489/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Oviedo, siendo apelante DON Cesar cp,p C. PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 Y DIRECCION000 NUM003 DE GIJON, demandante en 1ª Instancia, representado por el Procurador SR. SASTRE QUIROS y asistido por el Letrado DON FERNANDO ARIAS GONZALEZ, DON Marcos , demandado en dicha instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA, bajo la dirección Letrada de DON CLAUDIIO TURIEL DE PAZ; y como parte apelada S.A. CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION, demandado en dicha instancia, representado por el Procurador/a SR. ALVAREZ RIESTRA y asistido/a por el Letrado D. FERNANDO ARIAS GONZALEZ; GRUPO MALL EMPRESARIAL S.L., representado por la Procuradora DÑA. ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS, asistido por el Letrado DON JOSE MANUEL SIMON YANES; DON Narciso , demandado en dicha instancia, representado por la Procuradora SRA. CIFUENTES JUESAS, asistido por el Letrado DON JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Oviedo dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Sastre Quirós, en nombre y representación de don Cesar , como Presidente y legal representante de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 NUM002 , NUM001 , NUM000 y DIRECCION000 NUM003 de Gijón, contra "CORSAN-CORVIAN CONSTRUCCION, S.A." , representada por el Procurador Sr. Alvarez Riestra, contra don Marcos , representado por la Procuradora Sra. Cifuentes Juesas, y contra "MALL RESIDENCIAL, S.A.", representada por la Procuradora Sra. García- Bernardo Péndas:

1) Debo condenar y condeno a realizar a su costa, con aportación de los materiales necesarios, las obras de reparación de los vicios constructivos existentes en el edificio sito en Gijón, AVENIDA000 NUM002 , NUM001 , NUM000 y DIRECCION000 NUM003 , que se han establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia partiendo la casi totalidad de ellas de lo recogido en los informes periciales elaborados por don Abelardo que se acompañan con la demanda: a los demandados que en cada apartado de ese fundamento se identifican como sus obligados a reparar, así como en el último párrafo de tal fundamento, y en la forma en que cada uno de ellos se señala; todo ello con apercibimiento de que, de no llevarse a efecto las obras de reparación en el plazo que se señale, tales obras serán efectuadas a su costas.

2) Se desestiman el resto de los pedimentos deducidos en la demanda.

3) No ha lugar a la realización de una especial condena en cuanto causadas; debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25- 10-07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 y DIRECCION000 núm. NUM003 , de Gijón, frente a la empresa constructora, arquitecto, aparejador y promotora, solicitando la ejecución de las obras necesarias para reparar los defectos constructivos existentes en dicho edificio, el abono de los gastos que todo ello conlleve más los generados por la instalación de una red de protección de los desprendimientos de la fachada de la DIRECCION000 , y a indemnizar por la desocupación necesaria de los pisos y locales a fin de realizar las obras reclamadas en la demanda.

Se interpone recurso de apelación por parte de la Comunidad actora respecto de los pronunciamientos desestimados, y por parte del arquitecto superior, que igualmente impugna aquellos en los que se le condena a reparar.

SEGUNDO.- Por razones de método se analiza en primer lugar el recurso de la Comunidad demandante, a parte de ser la que lo interpuso en primer lugar. Siguiendo su mismo orden debemos señalar:

A.- Desprendimiento de plaquetas cerámicas de la facha del edificio que corresponde con la DIRECCION000 . La recurrente pretende extender la condena tanto al aparejador como a la promotora. La recurrida, por el contrario, lo rechaza dada la escasa significación e importancia del defecto, además de considerarlo puntual o concreto y por ello más propio de un mantenimiento por parte de la Comunidad.

Ciertamente, la extensión superficial del vicio es limitada en relación con la totalidad de la fachada, al menos en el momento en que se redactó el informe pericial del Sr. Abelardo acompañado con la demanda. Se trata de un defecto constructivo de mera ejecución material a la vista del referido informe técnico, ratificado al respecto por el informe del Sr. Cesar confeccionado a instancia del arquitecto demandado (éste y aquél otro informe son los únicos existentes en los autos). Este informe del Sr. Cesar mantiene (pág. 5 del mismo) una unidad de criterio con el de la actora, al imputarlo "a su defectuosa aplicación o al mal estado del mortero", al margen del peligro que representa para los terceros. Por otro lado, la limitada superficie del aludido defecto (aún admitiendo que ésta pueda ser relativa, pues el perito Sr. Abelardo declaró en el acto del juicio que después de elaborar su informe han continuado desprendiéndose nuevas plaquetas, indicando la necesidad de repasar la fachada de la DIRECCION000 ) obliga a que no pueda accederse a la petición de la parte apelante respecto de extender esta condena igualmente al aparejador, precisamente por la puntualidad o concreción del vicio constructivo, ya que la generalidad del defecto en la fachada comentada no deja de ser una mera posibilidad apuntada por el perito de la actora. Por ello, tratándose de un defecto de mera ejecución material, la responsabilidad corresponde a la empresa constructora demandada.

Distinta debe ser la respuesta para la promotora también demandada, pues su obligación de entregar el edificio en adecuadas condiciones de habitabilidad y seguridad le obliga a responder de este defecto. En este particular debe indicarse que la responsabilidad del promotor es propia, además de solidaria junto con los demás mencionados, en cuanto beneficiario económico directo del complejo negocio jurídico que supone la construcción, como ya lo había advertido la sentencia del TS de fecha 11-10-74 , seguida a este respecto por una Jurisprudencia uniforme y constante hasta las de fechas más actuales, como las de 21-2-2000, 28-5-2001 y 13-5-2002.

Se estima en parte este primer motivo del recurso de la Comunidad.

B.- Humedades del bajo destinado a joyería. La recurrida lo desestima por considerar que las obras de adaptación pudieran haber sido la causa de los daños, apreciando así una falta de causa-efecto entre la edificación original y tales daños. El perito Sr. Abelardo deduce la causa de los defectos en una inundación de aguas fecales ocurrida en 1.998 (pág. 24), aunque posteriormente (pág. 26) aluda como causa a un defecto de construcción. En el último de sus informes, fechado el 8 de marzo de 2.004, en sus págs. 18 y 22 sigue aludiendo a la inundación comentada, aunque ahora la impute a la deficiente pendiente de los colectores, lo que provocó su atasco. Curiosamente el perito no señala responsabilidad alguna y, por el contrario, el informe del Sr. Cesar declara que: "si realmente fuesen motivadas por el posible defecto de pendiente, se producirían de forma continuada y no ocasional, ya que los conductos no pueden cambiar caprichosamente su pendiente", lo que lo lleva a concluir que la inundación, además de constatarse como única, se dibió a un mal uso de la instalación (vertidos inadecuados) o a un defectuoso montaje del codo de unión entre la bajante y la red colgada de saneamiento horizontal, lo que supone un defecto de mera ejecución material.

La constatación de una única inundación, en cuanto generadora de las manchas de humedad apreciadas por el perito, conduce en buena lógica a suponer que el hecho fue provocado, como informa el Sr. Cesar , por una mala utilización de la instalación, al verter productos u objetos inadecuados, lo que impide considerarlo como vicio constructivo, porque en otro caso las inundaciones se sucederían en el tiempo. Se desestima este motivo.

C.- Deficiencias en la colocación del parquet en la vivienda NUM004 NUM005 , del portal NUM006 . La recurrida lo considera un defecto puntual, aunque imputable a la ejecución material, pues así lo confirman ambos informes periciales (págs. 15 del Sr. Abelardo y 6 del Sr. Cesar ). La puntualidad del defecto limita el alcance de la responsabilidad de los profesionales intervinientes en la construcción, residenciándolo en exclusiva en la constructora en cuanto responsable de la mera ejecución material, pero no modifica la consecuencia evidente, por reconocida su realidad, del daño generado al titular de la vivienda, por lo que la obligación de reparar se impone, aunque limitada a la citada constructora y, por necesaria extensión, a la promotora, según lo antes razonado. Se estima el motivo.

D.- Reclamación de 757,10 €, precio de la instalación de una red de protección ante la caída de las losetas de la fachada de la DIRECCION000 . El motivo debe estimarse, porque habiéndose ya razonado (apartado A de la presente) la existencia de responsabilidad por la defectuosa colocación de dichas losetas, imponiendo su reparación a la constructora y a la promotora, deben igualmente éstas responder del gasto indicado en cuanto consecuencia de su hacer defectuoso. Se estima el motivo.

E.- Gastos por tener que desocupar las viviendas y locales a efectos de su reparación. La recurrida omite esta partida, condicionada en todo caso al hecho cierto de tener que desocupar las viviendas o locales.

El recurso hace una mención general a tal posibilidad y otra concreta respecto del local destinado a joyería. Esta última fue ya desestimada, por lo que nada se debe indemnizar por tal gasto en cuanto no imputable a la construcción del edificio. En cuanto a la mera posibilidad respecto del resto de las fincas del edificio, el informe pericial no señala tal necesidad, ya que, cuando alude a las reparaciones necesarias de las viviendas, nada afirma al respecto. Se desestima el motivo.

F.- Defectos de ventilación de las siete chimeneas-shunt del edificio. Este motivo de la Comunidad demandante pretende que la condena impuesta por la recurrida al aparejador sea extensible igualmente a la constructora y, lógicamente, a la promotora. La recurrida, por el contrario, imputa solamente a dicho técnico la obligación de reparar conforme al informe pericial de la actora.

La realidad del vicio no es cuestionada, ya que ambos informes periciales la constatan, si bien el informe de la actora achaca el vicio a un defecto tanto de la dirección técnica del aparejador como de la propia constructora, señalando en el acto del juicio, con respecto a la responsabilidad de esta última, que, aun cuando en el Proyecto no estuviera comprendida la medida correctora (elevar su altura por encima de la cumbrera del tejado), una buena práctica constructiva debería haber obligado a construirlas más elevadas de lo que se hicieron. El otro informe, más generalista, aunque alude a una causa diferente del defecto, en todo caso menciona un defecto "de ejecución respecto a la buena práctica constructiva".

Ante la conclusión de ambos informes, esta Sala acoge el motivo y extiende la condena igualmente a dicha constructora. Y, por ende, también a la promotora, ya que su responsabilidad deviene por ley junto con la de los restantes técnicos partícipes en la construcción, como se reitera.

G.- Extensión de los pronunciamientos de condena contenidos en la demanda a la promotora demandada. Se trata del último motivo del presente recurso formulado por la Comunidad demandante y que resultó omitido en la recurrida respecto de los vicios relativos a la ventilación de las chimeneas, desagües de las cocinas y humedades en la tabiquería de las viviendas mencionadas en el apartado e) del fundamento Cuarto de la indicada sentencia, a pesar de razonar correctamente sobre la responsabilidad del promotor (último párrafo de su fundamento de derecho Tercero).

El motivo debe igualmente ser acogido según ya se razonó en los apartados anteriores. La responsabilidad del promotor deviene imperativa por mandato de la actual LOE (art. 17.3 ), y antes de esta Ley por tenerlo así declarado uniforme Jurisprudencia, además de venir impuesta igualmente por razón del incumplimiento del contrato de compraventa.

TERCERO.- Respecto del recurso del arquitecto superior, este se contrae a los siguientes motivos:

A.- Defecto en las juntas de dilatación en cinco viviendas. La recurrida condena a todos los demandados por ignorar su concreta causación. Sin embargo, el informe del Sr. Abelardo las imputa a defectos de diseño (proyecto) por su deficiente ubicación (interior de las viviendas), si bien denuncia su deficiente ejecución o nulo tratamiento conforme a una buena práctica constructiva. El mismo perito, sin embargo, a la vista del proyecto presentado con la contestación a la demanda por parte del arquitecto superior, afirmó que le era desconocido, siendo calificado como correcto por el perito Sr. Cesar . Por otro lado, ambos peritos reconocieron en el acto del juicio que los defectos en las juntas sólo se aprecian en las cinco viviendas que menciona la sentencia apelada, a pesar de que igualmente existen juntas de dilatación en las restantes viviendas situadas en la misma verticalidad del edificio. Igualmente admiten que, aunque constituyen un problema de estética por los lugares (interior de las viviendas) en que fueron situadas, no constituyen un vicio constructivo, al no ser una fisura, sino simplemente un elemento esencial de la estructura por razones de seguridad y estabilidad (Sr. Cesar ). En todo caso, aún admitiendo que no se trata de un defecto de proyecto, este mismo perito señala la existencia de una actuación incorrecta sobre dichas juntas, lo que supondría un defecto de ejecución material, por lo que al margen de su incidencia estética dada su anormal ubicación, no cabe duda de que se trata de otro vicio más de los enumerados.

En consecuencia, no siendo provocado por vicio de proyecto ni tratarse de un defecto general, sino simplemente puntual, al darse solamente en cinco viviendas de un gran edificio que da a dos calles, debe excluirse la responsabilidad del arquitecto superior, al deberse a un problema de mera ejecución material. Se estima el motivo.

B.- Fisuras en la tabiquería. Al ignorarse su concreta causa, no acreditada por los demandados, la recurrida los condena en general. El ahora apelante entiende que son meros defectos de ejecución, además de puntuales, sin perjuicio de la propia responsabilidad de los usuarios de tales viviendas por su falta de mantenimiento. Por todo ello sostiene que no debe responder de ellos.

El perito de la actora considera que son defectos de ejecución, de diseño y de dirección técnica del aparejador (pág. 26 de su primer informe); por el contrario, el perito Sr. Cesar los considera defectos de mera ejecución.

Este Tribunal de apelación no alcanza a justificar cómo las simples fisuras, que desde luego no constituyen defecto estructural alguno, pues en otro caso los informes periciales lo pondrían de relieve (el informe del Sr. Cesar lo descarta abiertamente), pueden tener su origen en un vicio de diseño o proyecto. Tiene razón el aquí apelante cuando señala que las fisuras en las paredes o tabiques, reiteramos que ajenos a defectos estructurales, constituyen usualmente un problema de simple ejecución material.

En consecuencia, si ambos informes periciales abundan en que los vicios fueron provocados por una ejecución material defectuosa, la responsabilidad corresponde al constructor y aparejador. Sólo cuando se tratara de defectos de ejecución generales, reiterados o groseros también serían imputables al propio arquitecto director de la ejecución por su negligente dirección/inspección. Se estima el motivo.

C.- Defectos en las tapas de las chimeneas. Alega el apelante la prescripción contada desde la interposición de la demanda, momento en el que se había rebasado el plazo legal de la garantía; en segundo lugar sostiene que el defecto es inexistente o debido en último término a la degradación de los materiales.

Debe mantenerse el rechazo que la recurrida hace de la excepción invocada, aunque sólo sea porque el apelante está partiendo de una fecha que sólo a él interesa, cual la de la interposición de la demanda, lo que no es posible, pues cuando menos en el mes de septiembre de 2.005 los defectos ya habían aparecido, como pone de relieve el informe en aquel entonces confeccionado por la mercantil "Mantaras Asturias, S.L.".

Respecto al vicio en si mismo considerado, su realidad aparece constatada por el informe elaborado por esta última mercantil con motivo de acceder a la cubierta del edificio, además de venir reflejado en el reportaje fotográfico acompañado al informe adjunto a la demanda. La demostración del vicio es suficiente para la actora, sin que en este caso los demandados demostrasen la existencia de una causa u origen distinto, pues la afirmación del apelante respecto de que se trata de una degradación de los materiales no deja de ser mera alegación de parte por no venir fundada en prueba alguna. Al ignorarse, por tanto, la causa de este vicio constructivo, deben todos ellos ser condenados a responder del mismo. La sentencia recurrida razona correctamente al respecto y esta Sala se remite y da por reproducido tal razonamiento (fundamento de derecho Cuarto, último párrafo). Se desestima el motivo.

CUARTO.- La estimación de ambos recursos conlleva no hacer imposición de costas en esta segunda instancia, conforme así lo dispone el art. 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Comunidad de Propietarios del edificio formando esquina con las calles AVENIDA000 núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 y DIRECCION000 núm. NUM003 , de Gijón, frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 489/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta Capital, cuya sentencia se revoca en el particular de condenar a la constructora "Corsan-Covian Construcción, S.A." y a la promotora "Mall Residencial, S.A.", ambas demandadas, a ejecutar solidariamente con el aparejador codemandado don Narciso las obras de reparación comprendidas en el apartado A) del Fundamento de derecho Cuarto de la sentencia recurrida; así como a ejecutar igualmente ambas demandadas solidariamente las obras de reparación contempladas en los apartados B) y H) del citado Fundamento de derecho; indemnizando también solidariamente a la Comunidad actora en la cantidad de 757,10 € importe de la colocación de la red de seguridad para evitar daños provocados por los desprendimientos de plaquetas.

Asimismo, estimando también en parte el recurso presentado por el arquitecto superior demandado, don Marcos , debemos revocar la sentencia apelada en el particular de absolver a dicho apelante de la ejecución de las obras comprendidas en los apartados F) y D) del mencionado Fundamento de derecho Cuarto de la sentencia recurrida.

En todo lo demás se confirma la expresada sentencia. Sin imposición de costas en ambos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.