Sentencia Civil Nº 413/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 261/2007 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 261/2007-D

JUICIO VERBAL Nº 845/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 413

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dos de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 845/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Héctor , contra D. Alberto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Miriam Barahona en nombre y representación de Héctor contra Alberto y DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO por precario de la vivienda sita en l'Hospitalet de Llobregat Avda. DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 y condeno al demandado a dejar la finca mencionada libre, vacua y expedita a disposición de la actora dentro del plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento. Asimismo, condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda y tras declarar que el demandado ocupaba a precario la finca litigiosa, condenó a ésta a desalojar y dejar el inmueble de referencia a disposición de la parte demandante, con expresa imposición de costas. Frente a dicha resolución se ha alzado el demandado, a medio del recurso que ahora se conoce, insistiendo en la inadecuación del procedimiento y en cuanto al fondo la falta de concurrencia de las premisas necesarias para que se de la figura del precario.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones planteadas debe ser rechazada, habida cuenta de la nueva naturaleza que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 confiere al anterior juicio de desahucio por precario, actual juicio verbal del artículo 250.1.2º , en virtud de la cual, y como se deduce de su Exposición de Motivos y del artículo 447 de la Ley , este procedimiento ha perdido su condición de sumario y presenta todas las características de un juicio declarativo.

En efecto, el citado artículo 447 precisa cuáles son los procedimientos de carácter sumario y cuya sentencia, por ende, no produce los efectos de cosa juzgada material, en una relación que no comprende el procedimiento que ahora nos ocupa, pues establece en su número 2 que "No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumaria", en su número 3 que "Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito", y en el número 4 que "Tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos". La propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII , en el que después de relacionar esta serie de procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Como se deduce de lo expuesto, la primera consecuencia es que ya no es posible aplicar a los juicios como el presente, tramitados al amparo del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , la doctrina jurisprudencial que, basada en la naturaleza sumaria del juicio de desahucio regulado en los artículos 1561 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -ya fuera por resolución del contrato de arrendamiento, ya por precario-, excluía de su ámbito, y reconducía a un proceso declarativo, los supuestos en que se planteaban "cuestiones complejas" ajenas al contrato de arrendamiento o a la situación de precario, "porque entonces se convertiría este procedimiento sumario en un medio de obtener con cierta violencia la resolución de un contrato sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos" (SSTS 18-12-53, 17-3-68, 9-12-72, 12-3-85, 14-4-92, 10-5-93 y 12-6- 97 , entre otras).

Se constata, pues, que tras la reforma operada por la vigente LEC el juicio de desahucio por precario ha dejado de tener un carácter sumario con restricción de medios de ataque y defensa que impedía analizar todas las cuestiones que pudieran plantearse desde el momento en que la complejidad del asunto quedaba constatada, relegando la discusión al ámbito del juicio plenario que hubiera lugar.

Evidentemente la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con el artículo 447 en relación con el 250 , provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja, en cuanto que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque, eso sí, limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos. Además la sentencia que se dicte en el juicio precario produce efectos de cosa juzgada pero restringida a la posesión.

No cabe, pues, en principio, en el ámbito del juicio por precario entrar en el examen y, por tanto, pronunciarse y resolver definitivamente sobre el título del actor o del demandado a poseer, que deberán ser conocidos en un procedimiento ordinario, igualmente plenario pero rodeado de mayores garantías.

En definitiva, en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidos en un procedimiento ordinario.

En cualquier caso, la finalidad de dicho proceso es la de hacer cesar en la tenencia o disfrute de un inmueble a quien lo ocupa sin pagar renta o merced, y sin razón en derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real del referido inmueble; incumbiendo, en consecuencia, a la parte actora, la probanza de su real posesión sobre la finca que reclama, a título de dueño, usufructuario o por cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla (art. 250.1.2º LECiv ); incumbiendo, por contra, a la parte demandada, acreditar que tal ocupación obedece a algún título que le vincula al objeto litigioso, y que paga, como contraprestación a dicha ocupación, renta o signo equivalente; todo ello, en virtud de la teoría general probatoria o carga de la prueba que contiene ahora el art. 217 de la vigente Ley Rituaria .

Por lo expuesto, procede rechazar el primer motivo del recurso y considerar que el procedimiento es adecuado a la pretensión y oposición respectivas de las partes, ya que si bien la LEC 2000, en su artículo 254 , deja en manos de la parte actora la determinación de la clase de juicio a través del cual se debe tramitar su demanda, atribuye al Tribunal el control de oficio de la clase de juicio, previniendo que no puede inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento, sino que dará al asunto la tramitación que corresponda, sin estar vinculado por el tipo de juicio solicitado en la demanda si a la vista de las alegaciones de ésta advierte que el juicio elegido no corresponde al valor señalado o a la materia, o si llega a la misma conclusión tras corregir de oficio los errores aritméticos del actor en la determinación de la cuantía y en la selección de la regla legal de cálculo. Tanto en el juicio ordinario como en el juicio verbal, al momento de admitir a trámite la demanda el órgano jurisdiccional ha de velar de oficio por su jurisdicción, por su competencia objetiva, por su competencia territorial cuando proceda por venir determinada por normas imperativas (arts. 404 y 440 LEC ), y por la clase de juicio que haya de seguirse (art. 254 LEC ), y esto es lo que hizo el juez a quo al entender que la acción ejercitada era la de recuperación de la posesión de una finca cedida en precario por su dueño, procedía seguir los cauces del juicio verbal.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el recurso ha de ser desestimado por cuanto concurren en el supuesto de autos todos los requisitos anteriormente citados: a) consta acreditada la cualidad de poseedor civil del actor del inmueble litigioso al ser pleno propietario y titular registral de la finca, como se infiere de la escritura pública de compraventa de fecha 12 de junio de 1997, en la que aparece el Institut Catalá del Sól como vendedor y el actor como comprador, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat el día 9 de agosto de 1997; y b) por el contrario, el demandado no ha aportado prueba alguna respecto del título que invoca, no apareciendo indicio alguno del contrato privado de 1978 ni de los pagos de la compraventa que dice el recurrente haber hecho, no constando tampoco pago de renta o merced por la ocupación del inmueble, ocupación por mera tolerancia del actor.

Conforme señala la Jurisprudencia el hecho de realizar obras de adaptación en el inmueble que viene ocupando, no puede estimarse como eliminador del precario, en tanto en cuanto no se acredite que son estimadas por el arrendador en concepto de contraprestación por el uso concedido, y en razón de él, y no en exclusivo beneficio del usuario del inmueble. Es evidente que el favorecer a otro permitiéndole ocupar una vivienda, no obliga al favorecedor a proporcionarle también los servicios de agua y luz, ni obviamente tampoco a acondicionarle la vivienda para comodidad del favorecido, teniéndose sentado con reiteración que no enerva el precario el hecho de que el ocupante u ocupantes hayan venido abonando todos los gastos relativos al inmueble, pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el hecho de pagar merced o renta, que excluye la condición de precarista, no esta constituido por la mera entrega de una cantidad en dinero sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta, y aceptada expresa o tácitamente en este concepto, lo que no consta haya ocurrido en el supuesto debatido.

Por otra parte, es irrelevante que el propietario del inmueble hubiera autorizado la ocupación, pues no cabe olvidar que en la actualidad tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencia del TS (cf. sentencias de 22 Oct. 1987; 23 May. 1989 y 31 Dic. 1992 ) el criterio dominante es favorable a la equiparación entre el contrato de comodato y la figura del precario, al extender el precario tanto a los supuestos de posesión concedida o tolerada (comodato) como a las situaciones posesorias de mero hecho, configurándose así el precario como un comodato con duración al arbitrio del comodante. La duración ilimitada supone, precisamente, la total desnaturalización del propio concepto de comodato, ya que éste, según lo dispuesto en el art. 1740 del CC es la modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a otra «una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva». Siendo ello así, al ser el comodato que se afirma pactado sin plazo determinado y para un uso que puede ser indefinido es claro que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1750 del CC , puede el concedente revocarlo y reclamar la cosa prestada a su voluntad. Por lo expuesto podemos concluir que, en todo caso, estamos ante una cesión meramente tolerada que puede finalizar en cualquier momento a voluntad del concedente. Ni las obras de mejora, ni el abono de los gastos relativos a dicha vivienda desnaturalizan el precario, como se acaba de decir; pues el hecho que el precarista atienda ciertos dispendios, no alcanza el rango de contraprestación indiciaria de la presencia de un comodato, sino meramente una contribución que aligera la gravosidad de la propiedad que ningún beneficio obtiene con la cesión gratuita (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4º 31 Jul. 1998, rec. 493/1997 ).

Finalmente es de señalar que no existe norma o principio general de derecho que por la sola relación de parentesco, fuera de la tolerancia o voluntaria magnanimidad del propietario, imponga a este el deber de permitir la ocupación graciosa de la cosa propia por el pariente, por próximo que sea el grado, ya que precisamente cuando el legislador quiere elevar la generosidad al rango de lo obligatorio o exigible expresamente lo dispone en la correspondiente norma legal. Por ello, la ocupación que en el presente caso se discute de la vivienda, cuyo disfrute legalmente pertenece al demandante, en virtud del titulo que incorpora la antedicha escritura pública, por parte de su padre demandado, merece la conceptuación de precario, pues ni D. Alberto ha acreditado ostentar un titulo que legitime su permanencia en la vivienda ni ninguna norma impone al demandante la obligación de tolerarla.

Procede, por lo expuesto ratificar la sentencia apelada.

CUARTO.- Desestimándose el recurso deben imponerse a la parte recurrente las costas de la apelación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Alberto contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 dictada en juicio verbal nº 845/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de L'Hospitalet de LLobregat, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.