Sentencia Civil Nº 413/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 376/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00413/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7006060 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 376 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1542 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

De: C.P. " DIRECCION000 " C/ DIRECCION001 NUM000 - NUM001 DE MADRID

Procurador: JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS

Contra: Germán

Procurador: JOSE LLEDO MORENO

SOBRE: Procedimiento ordinario. Propiedad horizontal. Acción constitutiva de anulación de acuerdos.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

En MADRID , a diecisiete de junio de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1542/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 A NUM001 DE MADRID, representada por el Procurador D. José A. Hurtado Cejas y defendida por Letrado, y de otra como demandantes- apelados D. Germán, D. Ildefonso, Dª Alicia, Dª Margarita, Dª Bárbara Y Dª Raquel, representado por el Procurador D. José Lledo Moreno y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 1 de febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Don José Lledo Moreno en nombre y representación de Don Germán, Don Ildefonso, Doña Alicia, Doña Margarita, Doña Bárbara, Doña Raquel, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en la calle DIRECCION001 NUM000 al NUM001 de Madrid, representada por el el Procurador Don Jose Antonio Hurtado Cejas, y debo de declarar y declaro la nulidad del acuerdo 2º, adoptado en la Junta General de Propietarios de 23 de abril de 2007, "Aprobación, si procede del presupuesto ordinario de ingresos y gastos para el ejercicio de 2007", tanto la propuesta de distribución del presupuesto ordinario de ingresos y gastos para el ejercicio 2007, que se acompañó con la convocatoria de 10 de abril de 2007 (Documento número 11) así como la versión modificada posteriormente de propuesta (Documento número 15), todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de junio de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 27 de septiembre de 2007, la representación procesal de don Germán, don Ildefonso, doña Alicia, doña Margarita, doña Bárbara y doña Raquel ejercitaba, frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 núms. NUM000-NUM001 de Madrid, acción constitutiva de anulación de acuerdos. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia que verse sobre los siguientes extremos: 1.º la nulidad del acuerdo 2.º adoptado por Junta General de Propietarios en fecha 23 de abril de 2007: "Aprobación, si procede, del presupuesto ordinario de ingresos y gastos para el ejercicio 2007", y por ende la propuesta de distribución del presupuesto ordinario de ingresos y gastos para el ejercicio 2007 que se acompañó con la convocatoria de 10 de abril de 2007 (documento n.° 11), así como la versión modificada posteriormente de cr:ouesta (documento n.° 15). 2.º La condena a los demandados al pago de las costas de este juicio..».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 1 de octubre de 2007 la admisión a trámite y la comunicación de copias de la misma a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de noviembre de 2007 compareció en las actuaciones la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 núms. NUM000-NUM001 de Madrid y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que, desestimando la demanda, se decrete no haber lugar a la petición formulada de contrario y declarando la plena validez del acuerdo 2.° de la Junta General Ordinaria de 23 de Abril de 2.007 por ser ajustado a derecho por los motivos aludidos en ésta contestación, debiendo asimismo, abonar las costas del presente procedimiento..».

(4) Por proveído de 19 de noviembre de 2007 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 14 de enero de 2008, difiriéndose por proveído de 28 de noviembre de 2007 al día 28 de enero de 2008, en el que se celebró conviniéndose por las partes en versar el proceso sobre una cuestión estrictamente jurídica, motivo por el cual quedaron en el acto los autos conclusos.

(5) En fecha 1 de febrero de 2008 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(6) Mediante escrito con entrada en el 14 de febrero, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 núms. NUM000-NUM001 de Madrid interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(7) Por proveído de 19 de febrero se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de marzo de 2008, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 núms. NUM000-NUM001 de Madrid interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. A L E G A C I O N E S

PRIMERA.- Con fecha 7 de Febrero de 2.008 ha sido notificada a ésta representación sentencia dictada en Fecha 1 de Febrero de 2.008 mediante la cual se desestima íntegramente las pretensiones ejercitadas por mi representada.

SEGUNDA.- Que entendemos, dicho sea dicho con el máximo de los respetos y en estrictos términos de defensa, que la resolución recurrida no es ajustada a derecho en lo referente a la interpretación que el Juzgador hace de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios en cuanto al Servicio de Vigilancia, en virtud de los motivos que a continuación se expondrán.

TERCERA.- La Sentencia recurrida estima la acción ejercitada por la parte actora y se concreta la apelación contra los pronunciamientos sexto, séptimo y el fallo de la citada sentencia.

CUARTA.- En cuanto al resto de pronunciamientos de la resolución recurrida esta parte los asume, comparte y acata, en especial el pronunciamiento quinto en lo referente al servicio de Portería o Conserjería, por consideración de las mismas razones por las que entendemos apelable el servicio de vigilancia nocturna.

QUINTA.- Que se ha estimado el pedimento de la demanda relativo al servicio de vigilancia en el fundamento jurídico SEXTO de la sentencia que se apela en los términos que a continuación se transcriben:

SEXTO.- En cuanto a los gastos de vigilancia en primer lugar se debe de saber si es un gasto común o no, y del contenido del Estatuto de la Comunidad de Propietarios, se indica en el artículo 32 a), que "Se entenderán como gastos comunes aquellos que afectan a la totalidad de las fincas que integran al conjunto" y de éste concepto tomando en consideración la participación de los gastos de los locales comerciales previstos en el artículo 35 indica, "Participarán en los gastos comunes en proporción a su cuota", ya que la exclusión indicadas, no esta regulada los servicios de vigilancia, como el que se pretende contratar, en el presente caso, por tanto el hecho que se alega por la Comunidad de Propietarios, de que las cuotas son desajustadas y desproporcionadas, solo se puede llevar a efecto modificando el título que lo establece, no a través de fórmulas de administración, y el hecho de que la diferenciación entre cuotas de participación, al margen de ser diferente al coeficiente de propiedad, ya que entramos en un ámbito eminentemente doctrinal, donde se debe de tomar en consideración el hecho de que está resuelto en el artículo 32 apartado a) anteriormente indicado de los estatutos, donde se encarga de decirnos, que se considera gasto común y cual es privativo de los pisos y privativo de los locales, por lo que no puede hacerse esas reflexiones filosificas, cuando existe como en el presente caso ocurre una precisión jurídica adecuada, por lo que en cuanto al servicio de vigilancia, se ha procede a una distribución no acorde con lo establecido en el Estatuto de la Comunidad de Propietarios.

En primer lugar el gasto es común, y del mismo no están excluidos, ni lo pisos, ni los garajes, ni los locales (art. 32 a) de los Estatutos, documento número 10 de los aportados con la demanda).

La distribución se debe de realizar, conforme establece el mismo artículo con arreglo a la cuota asignada a cada finca en el portal al que pertenece.

En el indicado gasto común no están excluidos los locales comerciales..." (Se resalta en negrita las partes que esta parte estima fundamentales como objeto de recurso)..."

Ante ello esta parte sostiene que la solución a la que llega el Juez de Instancia, reitero que dicho con el máximo de los respetos hacia el mismo, no es acorde con lo establecido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, y asimismo, que la actuación de la Junta de Comunidad de Propietarios en lo relativo a los gastos de vigilante nocturno tampoco contraviene los mismos, ni la Ley de Propiedad Horizontal.

En esta inteligencia es menester destacar los artículos de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios aplicables al fondo del asunto (documento número 10 de los aportados con la demanda) resultando los siguientes:

Artículo 3 .º .- ELEMENTOS COMUNES.

Además de los enumerados en el artículo 396 del Código Civil , según la redacción dada al mismo por el artículo 1° de la Ley de Propiedad Horizontal ... serán considerados como elementos comunes los siguientes:... (Por mor de su extensión me remito al mismo en aras a la economía procesal)

Artículo 16 .º .- DE LAS CUOTAS DE PARTICIPACION.

A los efectos de participación en los elementos comunes, y demás previstos en la ley, las cuotas de participación que corresponden a cada finca, serán las que figuran en la escritura de constitución en Régimen de Propiedad Horizontal.

Artículo 32.º.- GASTOS COMUNES .

A) DEL CONJUNTO.

Se entenderán como gastos comunes aquellos que afecten a la TOTALIDAD de las fincas que integran al conjunto..

B) DE CADA PORTAL VIVIENDA Y LOCALES.

Reparación de fontanería, albañilería, carpintería, electricidad o cualquier otra que afecte a los bienes o servicios comunes de cada portal.

Los gastos de porteros y conserjes se considerarán comunes a las viviendas y plazas de garaje, no siendo repercutibles a los locales.

Por lo tanto, los gastos comunes anteriormente especificados serán repercutibles, según proceda, con arreglo a la cuota asignada a cada finca en el portal al que pertenece

Artículo 35.º.- PARTICIPACION EN LOS GASTOS DE LOS LOCALES COMERCIALES.

Participarán en los gastos comunes en proporción a su cuota, sin que pueda repercutírseles ninguna participación en aquellos que se deriven de instalaciones, servicios o elementos a cuyo uso no tienen derecho sus propietarios, y por tanto no se benefician, ni disfrutan, ni tienen acceso directo a ellos, tales como portales, ascensores, escaleras, jardines, piscina o cualquier otra instalación complementaria o similar a las indicadas.

Pues bien, acordes con el Juzgador de Instancia la primera tarea que tenemos que resolver, es saber si el gasto es común o no, y despejada esta, saber si la actuación de la Junta de Propietarios es adecuada a Derecho.

Analizados los datos enjuiciables llegamos a un resultado diverso y diferente al que llega la sentencia apelada.

En primer lugar concluimos que el gasto no se puede considerar como común en virtud de las siguientes consideraciones:

Porque el artículo 32 A ) de los Estatutos establece como comunes tan solo aquellos gastos que afectan a la TOTALIDAD de las fincas que integran el conjunto de la Propiedad Horizontal, estableciendo además, en un segundo término, que considera común a viviendas y plazas de garaje los gastos de porteros y conserjes, y finalmente, en tercer término, indicando la forma de contribuir de los gastos calificados como comunes. Por tanto, este artículo en principio nos indica, los gastos que se consideran comunes; establece, de forma explícita, una excepción a la regla general, como es calificar como comunes a los gastos de porteros o conserjes a pesar de no ser comunes por no afectar a la totalidad de las fincas que componen la propiedad horizontal; y, finalmente, como deben de contribuir los propietarios a los gastos calificados como comunes. Es obvio poner de manifiesto que, entre ellos, no aparecen regulados, ni están incluidos, los gastos del servicio de vigilancia nocturna.

Porque el artículo 35 de los Estatutos establece, sin ningún genero de dudas, que los locales comerciales tan solo contribuyen o participan en los gastos considerados como comunes en proporción a su cuota, sin especificar si es en relación al conjunto o al portal al que pertenece y nos impone que pueda repercutírseles participación alguna, entre otras, por aquellos servicios de los que no se benefician, que no disfrutan, o que no tengan acceso directo a ellos.

En el presente caso resulta del todo evidente que los locales comerciales no pueden contribuir al sufragio del gasto del servicio de vigilancia nocturna porque es del todo improbable y potencialmente imposible que se les pueda prestar el mismo sin obstaculizar a la vez la guardería de pisos y plazas de garaje.

Ello es debido a que la configuración urbanística y arquitectónica de la finca impide que se beneficien o disfruten de un servicio que no se les puede prestar en armonía con el resto de la Comunidad.

Desde el punto de vista urbanístico, el referido edificio se agrupa en torno a un patio interior con una garita o control de entrada que da acceso al mencionado patio, a los portales de acceso a los pisos, y a las puertas interiores de garaje de acceso a las plazas, sin que ninguno de los locales comerciales tenga acceso o salida directa por el interior de la finca. Todos y cada uno de los locales comerciales tienen el acceso por el perímetro exterior de la edificación, que se configura en forma de U.

Dicho lo cual, es necesario manifestar que el servicio de vigilancia nocturna se realiza con vigilantes desprovistos de arma que prestan su servicio en el interior del recinto de la Comunidad y de las plazas de garaje, con la misión de vigilancia y control de la entrada y guarda del inmueble, sin posibilidad alguna de realizar el servicio en el exterior de la finca impidiendo la guarda de los locales comerciales. Si así fuese, se necesitaría salir del interior al exterior, donde no les está permitido prestar su servicio, abandonando su cometido y desvirtuando el servicio, amen de los peligros inherentes al transito por la vía pública en horas nocturnas.

En pura lógica pues, si es un servicio que no se les puede ofrecer por no tener acceso directo desde el interior de la finca, que no se benefician del mismo, y que tampoco disfrutan, es reciproco entender, de igual modo, que tampoco deben de participar en él.

También analizando la actuación de la Comunidad en los antecedentes sobre este servicio que ha contratado y abandonado en otras ocasiones, es justo resaltar, que en los 18 años de vida de la Comunidad, jamás han participado, ni se les ha pasado cuota alguna a los locales comerciales por el servicio de vigilancia nocturna en el entendimiento de cuanto se ha expuesto.

En este orden de consideraciones, manifiesta también la sentencia apelada, "... ya que la exclusión indicada no esta el servicio de vigilancia...", tratamos de deducir y entendemos, que se quiere decir, que la exclusión que realiza el artículo 32 B ) de los Estatutos Comunitarios en cuanto al gasto de porteros y conserjes de los locales comerciales no la realiza en cuanto a la vigilancia nocturna, motivo por el cual cree el Juzgador ver en ello que están por tanto incluidos los locales comerciales en el gasto de vigilancia.

Entendemos que la interpretación es parcial, subjetiva y diametralmente opuesta a la realidad; la razón por la cual los Estatutos no realizan tal previsión de exclusión, es porque sencillamente los Estatutos no han previsto la posibilidad de un servicio de vigilancia nocturna. Es lógico pensar que, no es que los Estatutos no hayan querido eximir del pago de este gasto a los locales comerciales, sino, razón bien distinta, es que no se ha previsto en ellos. Para una dicción sencilla, fácil e inteligible, apropiándonos términos impositivos, no es lo mismo exención y no sujeción. Una cosa es estar previsto, contemplado, pero excluido, y otra muy distinta, es estar no sujeto, o no previsto. Los resultados a los que nos lleva una u otra acepción son absolutamente diversos.

Y es lógico pensar así, porque estaríamos haciendo un flaco favor a la convivencia pacífica, a la paz vecinal, y al derecho en general, si nos abstraemos de la realidad evidente e irrefutable de que nuestros Estatutos Comunitarios datan de 1.990, es decir, más de 18 años. No se puede negar, dicho sea siempre con todos los respetos, que las realidades sociales del año 1.991 a la del año 2.008, son radicalmente diferentes.

No debe resultar dificultoso pensar que en al año 1.991 el servicio de vigilancia nocturna no era ni habitual ni común en ningún tipo de comunidades de propietarios, tan solo se contemplaba el servicio de portero, el de limpieza, y poco más. El servicio de vigilancia nocturna a devenido casi imprescindible con el paso del tiempo, representando uno de los pilares básicos de la convivencia y constituyendo una actividad esencial por el aumento de la inseguridad de la vida moderna, certificado por los acontecimientos a los que hemos podido asistir, de toda índole, que es necesario significar pero no tratar, por no ser la finalidad de esta causa.

No comprendemos el empeño del Juzgador de Instancia en querer ver dentro de la regulación estatutaria el servicio de vigilancia nocturna. Y no lo comprendemos, porque al igual que aceptamos que porteros o conserjes si lo están, por estar expresamente incluidos en ellos y por considerarlo común explícitamente en el artículo 32 B), párrafo segundo , dado que si no hubiese hecho esa mención explícita no se hubiera considerado común al no afectar a la totalidad de las fincas que componen la propiedad horizontal; por qué entonces no llega a la conclusión contraria en el manejo de los mismos argumentos.

Y más, cuando es más que evidente, que las tendencias actuales convienen en atribuir a la Junta de Comunidad más autonomía y autorregulación en virtud de los principios de la Ley de Propiedad Horizontal reformada por la Ley 8/99 , (perdida importante del principio de la unanimidad), no podemos ni debemos dotar de un inmovilismo absoluto a los Estatutos de Comunidad empeñándonos y empecinándonos en que regulen hasta lo que no prevén ni establecen; porque es arto sabido que actúan, en la mayoría de las ocasiones, como traba e impedimento para actuar, crecer y progresar, coartando la libre voluntad de la Junta de Propietarios e impidiendo que la voluntad de la inmensa mayoría de los vecinos prime sobre una minoría obstruccionista. No debe resultar protegible por el derecho que tan solo una minoría pueda obstaculizar lo que el conjunto mayoritario estima justo y solidario.

Por todas estas consideraciones entendemos que el servicio de vigilancia no se puede considerar como un gasto común en la inteligencia de que no afecta a la totalidad de las fincas que componen el edificio y la propiedad horizontal. El citado gasto entendemos que es particular o propio de pisos y plazas de garaje, sin que puedan ni deban participar en el mismo los locales comerciales.

Una vez despejada la primera parte de la incógnita (el gastos no es común), a su vez entendemos que queda despejada la segunda.

Si el gasto no es común y los Estatutos establecen como premisa en los artículos 32 y 16 que para la contribución por cuotas de participación es necesario, o bien que deriven de elementos comunes, o bien que sean gastos calificados como comunes, la respuesta necesariamente ha de ser, que al no darse en el servicio apelado ni una ni otra característica, tampoco esta obligada en cuanto a los Estatutos, la Junta de Propietarios a seguir, necesariamente, el criterio que marcan para el reparto de los gastos calificados como comunes.

Una vez argumentado que el gasto no es común y por tanto no incurso, en principio en los Estatutos, a su contribución por cuotas de participación, es necesario saber si la actuación de la Comunidad de Propietarios es ajustada a los mismos estableciendo el citado gasto por partes iguales entre las viviendas con el respeto del porcentaje de participación de cada finca en el total del gasto, es decir, 71,26 a los pisos y 28,74 al garaje.

Y también entendemos que los Estatutos no deben de impedir la solución anterior porque no nos indican que todos y cada uno de los gastos deban de contribuir de esa forma. Es necesario entender que si ello hubiera sido así, se hubieran referido los Estatutos a todos los gastos, y no solo a los calificados como comunes, o los derivados de elementos comunes.

Los motivos y razones por las que la Comunidad de Propietarios en su órgano soberano, la Junta de Comunidad, procede de ésta manera queda expuesto en nuestra contestación de la demanda y resumimos.

En primer lugar, porque se ha demostrado en el vivir día a día de la Comunidad que las cuotas de propiedad son desajustadas y desproporcionadas, contribuyendo per sé a ser un foco de conflictos continuos entre todos los propietarios, e impidiendo a ésta, por su brutal desproporción, que mejore y avance en muchos aspectos que debería progresar.

En segundo lugar, porque no es un hecho novedoso en esta Comunidad, y así se reconoce en la propia sentencia, que desde el año 2.000 se conjugan en el Presupuesto Comunitario la suma de partidas a cuotas de coeficientes de propiedad, y partidas a cuotas de partes iguales, a saber, gastos de administración, comisiones bancarias, sala de juntas, fotocopias, material de oficina y servicio de piscina, que se ha demostrado han redundado en el beneficio de la convivencia de ésta, y han contribuido, en gran medida, a preservar el objetivo comunitario legítimo de preservar la paz vecinal.

En tercer lugar, porque la Ley de Propiedad Horizontal tan solo impone la obligación de fijar en el título constitutivo de la propiedad la cuota de participación que corresponda a cada piso o local tomando como base su superficie útil, emplazamiento, situación y uso que se presuma efectuará de los elementos comunes, de tal modo que, dados los términos del precepto, habrá de entenderse que existe alteración de dicho título cuando lo que se modifica es la cuota de participación de cada piso en relación con el total valor del inmueble, pero no cuando lo que se adopta en un criterio de reparto de determinados gastos diverso al que resulte de esos coeficientes de participación, los cuales no son alterados, de tal modo que la Junta de Propietarios puede, modificar el reparto de gastos no calificados como comunes sin que ello suponga, en ningún caso, la alteración de los Estatutos de la Comunidad. (En este sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real número 287/2003 (Sección 2a) JUR 200451228 , compartiendo el criterio de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 22.07.1998 (AC 19986154 ).

En cuarto lugar, porque es de justicia contribuir a los gastos de forma igualitaria cuando se benefician de igual modo todos los propietarios, siendo de equidad, que a iguales beneficios, exista igualdad en el reparto de cargas; el uso que se efectúa de los servicios comunes; es lo que mueve a la Comunidad a efectuar las variaciones acometidas, que no cambios, en beneficio de una justicia social distributiva mas racional y de la paz entre los vecinos, comprobándose, que del servicio de vigilancia se obtiene una carga y un beneficio igual para todos los propietarios, y por tanto, es equitativamente también justo entender, que ha de ser soportado a partes iguales entre todos los propietarios que obtienen el mismo beneficio del servicio. (Igualmente, en este sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real número 287/2003 (Sección 2a) JUR 200451228 ).

Y en quinto lugar, porque en el presente caso el acuerdo se adopta por la Junta de Comunidad, por más de la mayoría de 3/5 partes de propietarios y cuotas (164 a favor y 11 en contra), guardando todas las cautelas y garantizando un amplísimo consenso entre los vecinos sobre este servicio. Así, una vez agotado el plazo que señala el artículo 17 de la L.P.H ., se ha puesto de manifiesto que de las 98 plazas de garaje, 70 pisos y 7 locales comerciales que componen la Comunidad de Propietarios, total 175 departamentos con derecho a voto, tan solo 9 personas en la Junta de la Comunidad más 2 ausentes, por medio de carta dirigida al Señor Presidente, han mostrado su disconformidad con el acuerdo adoptado, dejando patente la contundente mayoría, alrededor del 95 por ciento que están a favor del acuerdo, y reflejando el sentir de que agarrarse únicamente a una realidad tan legal como injusta (cuotas de propiedad) no es el medio adecuado para la convivencia pacífica.

Por todas y cada una de estas razones, estimamos que el acuerdo adoptado por la Junta de Comunidad en lo relativo al servicio de vigilancia nocturna no está en contraposición ni enfrentado con los Estatutos de Comunidad.

SEXTA.- Una vez expuesto, en lo referente al servicio de vigilancia nocturna, que a nuestro entender no se contravienen los Estatutos de Comunidad, es necesario argumentar que tampoco se contraviene la Ley de Propiedad Horizontal en la actuación llevada a cabo por la Junta de Propietarios. Esta argumentación ya quedó expuesta en nuestra contestación de la demanda por lo que nos remitimos a ella, significando en resumen que los artículos 5, 9-5° y 17-1° de la L.P.H ., quedan indemnes, entiende esta parte, a la luz del acuerdo adoptado.

El artículo 9 e) de la LPH adaptado a las nuevas orientaciones jurídicas por la Ley 8/1999 establece como obligación de los propietarios:

"...Contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales..."

El artículo 17-1.º de la LPH , también adaptado por la Ley 8/1999 establece:

"...Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

l.a La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación...

3.ªPara la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes..."

Es evidente que la ley SOLO ha reservado la UNANIMIDAD para los casos más graves y de más trascendencia jurídica como es la aprobación o modificación de las reglas del Titulo Constitutivo y de los Estatutos.

Suficientemente expresivo de esa debilitación del principio de la unanimidad es la exposición de motivos de la Ley 8/99 de 6 de abril :

Se considera así hoy en día que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios e incluso por razones medioambientales, o de otra índole para el resto de la colectividad. Se ha considerado así conveniente flexibilizar el régimen de mayoría para el establecimiento de determinados servicios... Con ello la Ley de Propiedad Horizontal gana en flexibilidad y dinamismo..., y se acomoda a los nuevos requerimientos sociales..."

La interpretación que ésta representación entiende como correcta del mismo es la claridad con que la Ley viene a suavizar el principio de la Unanimidad para sustituirlo en gran medida por el de las Mayorías Cualificadas. Por tanto, existe una perdida importante y fundamental de rigidez e inmovilismo en el principio de la Unanimidad.

Es palmario que con anterioridad a la reforma operada en el año 1.999 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1.960 de 21 de Julio , lo especialmente establecido, quedaba única o prácticamente reducido al ámbito del Título Constitutivo de la Propiedad y de los Estatutos, únicos medios previstos para establecer especialmente, otras formas de contribuir a los gastos comunitarios. No obstante, por mor de la reforma citada es licito afirmar que también se permite la modificación de normas Estatutarias o Constitutivas, en los supuestos allí contemplados, lo que posibilita, en definitiva, que existan otras formas de establecer especialmente diferentes o diversas a las que existían antes de la reforma; y esta parte entiende, que esa diversidad no es otra que la atribuida a la Junta de Propietarios, en su calidad de órgano soberano decisorio y de gobierno de la Comunidad de Propietarios, por virtud del principio de la autonomía de la voluntad, verdadero eje rector de la Ley 8/1999. Entendemos que es perfectamente predicable de la Junta de Comunidad que pueda establecer especialmente una participación diferente, en lo que tenga libertad para ello, como es este caso, y siempre y cuando se guarden las cautelas legales precisas, con el respeto de los quórum cualificados que se exijan para la aprobación o supresión del gasto.

Todo ello aplicable al caso de la Comunidad de Propietarios apelante con relación a la Ley de Propiedad Horizontal resulta:

1.- La Junta de Comunidad no modifica los existentes Estatutos de Comunidad, ni el Titulo Constitutivo. No se redacta ningún nuevo artículo, ni se proponen unas nuevas cuotas, ni nada que se le parezca. La Comunidad, tan solo, acuerda un modo de reparto diverso al establecido en los Estatutos para los gastos calificados como comunes, pero NO MODIFICA LOS MISMOS, con lo cual, no debemos ser mas rigurosos que la Ley cuando esta "SOLO" NOS SOLICITA LA UNANIMIDAD PARA LA APROBACION O MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. No tenemos porque ampliarlo a otras operaciones que no sean las de aprobación o modificación.

2.- Como se ha podido argumentar no todas las normas que están contenidas en el título constitutivo y en los Estatutos están protegidas del privilegio de la Unanimidad, existen supuestos, y cada vez más a tenor de la reforma de 1.999, que aunque se adopten criterios diferentes o incluso se cambien las normas constitutivas no requieren de la unanimidad para su válida y legal adopción.

3.- Que el acuerdo es adoptado por mayoría de más de 3/5 partes de propietarios y cuotas, resultando que la cautela con la que ha procedido la Comunidad ha sido máxima al contar el acuerdo con el 95% de vecinos y cuotas a favor (164 propietarios a favor y 11 en contra). Dicha forma de proceder garantiza cuando menos una convivencia pacífica entre los vecinos, que no debemos olvidar es el fin que persigue cualquier actuación de la Junta de Comunidad y de la Ley de Propiedad Horizontal.

4.- Por la propia teoría de los actos jurídicos, esta parte entiende que no se puede dar prevalencia o preeminencia a un acto de mera administración sobre un acto de disposición, constitutivo o limitativo de derechos, como se explicaba en el Acta de 23 de Abril de 2.007 , y por tanto, si para los segundos, quitando o poniendo un servicio cumplimos la Ley con la mayoría cualificada señalada en el artículo 17, 1°, párrafo 2° ; necesariamente se habrá de con ella respetando la mencionada mayoría para regular la distribución del mismo.

Por todas estas consideraciones tenemos que terminar concluyendo, a nuestro modo de ver, que la regulación del servicio de vigilancia nocturna y su contribución a partes iguales entre las viviendas, no contraviene ni los Estatutos de Comunidad, ni la Ley de Propiedad Horizontal, siendo ajustado a Derecho el acuerdo adoptado por la Junta de Comunidad, en fecha 27 de Abril de 2.007, en lo relativo o referente al servicio de vigilancia nocturna.

SEXTA.- En virtud de las alegaciones anteriores, con reiteración enésima del respeto al Juzgador, y en estrictos términos de defensa, el fundamento jurídico séptimo debió imponer las costas de oficio al no estimarse íntegramente las peticiones de la actora, y asimismo, el fallo de la misma debió estimar parcialmente la demanda en lo relativo a los gastos de porteros o conserjes pero desestimarla en lo relativo al servicio de vigilancia nocturna, declarando, en consecuencia, tan solo parcialmente nulo el acuerdo 2°, adoptado en la Junta General de Propietarios de 23 de Abril de 2.007, dejándolo indemne en lo relativo a los gastos de vigilancia nocturna..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia estimatoria del presente recurso revocando los pronunciamientos recurridos de la Sentencia de Primera Instancia y dictando otra favorable a los intereses de mis representados, con los pronunciamientos que le son inherentes».

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de abril de 2008 la representación procesal de la parte actora evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- La resolución de las cuestiones suscitadas en el recurso precisa partir, como hechos incontrovertidos, de los siguientes: 1.- En Junta celebrada en fecha 23 de abril de 2007 se aprobó por mayoría de personas y cuotas (24,17%) y con el voto en contra de los hoy demandantes distribuir por partes iguales los gastos de vigilancia y portería

2.- Bajo la rúbrica «gastos de comunidad» los estatutos establecen «.. Artículo 31 .º.- El Administrador deberá presentar, anualmente, a la Junta General de Propietarios, para su aprobación, el presupuesto de gastos de la Comunidad.

Artículo 32.º.- GASTOS COMUNES .

A) DEL CONJUNTO.

Se entenderán como gastos comunes aquellos que afecten a la totalidad de las fincas que integran conjunto.

Dentro de estos gastos se incluirán los seguros generales del inmueble y cualquier impuesto o arbitrio creado o por crear que no venga desglosado individualmente para cada finca y, por tanto, figure como sujeto pasivo la comunidad, en su totalidad, así como los honorarios y material de Administración.

B) DE CADA PORTAL, VIVIENDA Y LOCALES. Reparación de fontanería, albañilería, carpintería, electricidad o cualquier otra que afecte a los bienes o servicios comunes de cada portal. -

Los gastos de porteros o conserjes se considerarán comunes de las viviendas y plazas de garaje, no siendo repercutibles a los locales.

Por lo tanto, los gastos comunes anteriormente especificados serán repercutibles, según proceda, con arreglo a la cuota asignada a cada finca en el portal al que pertenece..».

GASTOS EXCLUSIVOS DE LAS VIVIENDAS

Artículo 33 .º.- Se entenderán como gastos exclusivos de viviendas, aquellos gastos que, por servicios, suministros y reparaciones, afecten directa y exclusivamente a las viviendas.

Dentro de estos gastos se incluirán:

Personal: Salarios, seguridad social, pagas extraordinarias, fiestas abonables, vacaciones, todo ello de uno o más conserjes, con sus correspondientes suplentes en festivos y vacaciones, así como una persona o empresa para la limpieza de los elementos comunes.

Suministros: La luz del portal, pasillos, escaleras, reparaciones eléctricas y material de los mismos, artículoslimpieza del portal, escaleras, pasillos y lunas.

También se considerarán gastos exclusivos de las viviendas todos los que originen aquellas instalaciones cuyas utilización corresponde a los titulares de las mismas.

GASTOS EXCLUSIVOS DE GARAJE

Artículo 34 .º.- Se entenderán como gastos exclusivos del garaje, aquellos gastos que por servicios, suministros y reparaciones afecten exclusivamente al mismo.

Dentro de estos gastos se incluirán:

Energía eléctrica para alumbrado y sistemas ventilación forzada y detención de humos e incendios, en su caso, así como la energía para la iluminación de emergencia.,

Arbitrios sobre entrada y salida de carruajes.

Suministro de aguas por contador independiente.

Reparaciones varias que afecten exclusivamente a las plazas de garaje.

Salarios, seguridad social, pagas extraordinarias, fiestas abonables, vacaciones de un conserje o vigilante, con su correspondiente suplente en festivos y vacaciones, caso d que el conserje del resto del edificio no pueda atender el garaje .

Por tanto los gastos exclusivos del garaje, anteriormente especificados serán repercutidos con arreglo a la cuota que a cada plaza se les asigna en el título de ventas de cada una de ellas.

PARTICION EN LOS GASTOS DE LOS LOCALES COMERCIALES.

Artículo 35 .º.- Participarán en los gastos comunes en proporción a su cuota sin que pueda repercutírseles ninguna participación en aquellos que se deriven e instalaciones, servicios, o elementos a cuyo uso no tienen derecho sus propietarios, y por tanto no se benefician, ni disfrutan, ni tienen acceso directo a ellos, tales como portales, ascensores escaleras jardines, piscina o cualquier otra instalación complementaria o similar a las indicadas..».

CUARTO.- El titulo constitutivo de la comunidad no contiene previsión alguna específica respecto sobre la forma en que los gastos de vigilancia deben repercutirse a los propietarios. De la interpretación sistemática de los arts. 32 y 35 se sigue indefectiblemente que son comunes a pisos, garajes y locales todos aquellos que no sean susceptibles de individualización y que disfrutan o afectan a todos. De acuerdo con su carácter común, se han de satisfacer de acuerdo con la regla general del coeficiente de cada uno de los elementos privativos, y por tanto el acuerdo no requería simple mayoría en la Junta de propietarios, y esta conclusión de carácter fáctico es incuestionable. En cualquier caso, el apartado e) del artículo 9 de la vigente LPH , obliga a cada propietario a contribuir, con arreglo a su cuota de participación o a lo especialmente establecido, a los gastos generados por las responsabilidades "que no sean susceptibles de individualización", o lo que es igual, solo es posible acudir a la pauta contributiva de la cuota de participación en el supuesto de que los gastos por razón de servicios, tributos, cargas y otros conceptos "no sean susceptibles de individualización", imposibilidad que concurre en gastos como los considerados. La modificación de este régimen comporta, pues, una alteración del título constitutivo que precisa la aprobación por unanimidad. La sentencia de 30 de mayo de 1997, con cita de las de 3 marzo 1994 y 20 marzo 1996, reitera la doctrina jurisprudencial expresiva de que el plan de gastos sólo necesita aprobación mayoritaria y la distribución de los gastos generales, si no se ajustan a lo prevenido en los Estatutos, requieren acuerdo unánime y que hay que distinguir los gastos generales, que dan lugar a la obligación de contribuir a los mismos según la cuota de participación, y los gastos particulares, que se satisfarán de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la comunidad, o, en su defecto, según lo pactado. Por otra parte, en relación con lo anterior, tampoco puede confundirse el concepto de gastos acordados o aprobados por la Junta de propietarios, con la distribución del importe de los mismos, entre todos los copropietarios, si es gasto general o de forma distinta (según estatutos o acuerdo de Junta), si no lo es.

Cuestionar el acierto o yerro del criterio legal constituye un «desideratum» ajeno a esta sede. Basta con constatar que nos hallamos ante un gasto general y no particular de cada elemento privativo y como tal no resulta perfectamente individualizable. Ello determina que la primera regla a que ha de atenderse para la distribución de estos gastos es la del coeficiente o cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, y en la medida en que no se adopta un criterio de simple administración sobre el reparto de unos gastos ajenos a esos coeficientes, implica alteración del título constitutivo de la Propiedad o de sus Estatutos que no puede acordarse por simple mayoría.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC 1/2000 , han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, sita en la DIRECCION001 núms. NUM000-NUM001 de Madrid frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de los de Madrid en fecha 1 de febrero de 2008 en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1542/2007, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución;

2.º IMPONER a la recurrente la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm.0376/2008 , lo pronunciamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.