Sentencia Civil Nº 413/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 486/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00413/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2010

SENTENCIA Nº 413

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

D. APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL

En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 979/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 486/2010, en los que aparece como parte demandada apelante, Dª. Lourdes , representada por el Procurador de los tribunales D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA y asistida por el Letrado D. JOAQUÍN MÁRQUEZ SUÑER, y como parte demandante apelada la entidad "SUPERMARKET LUXOR SHOPS, S.L.", representada por el Procurador de los tribunales D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistida por la Letrada Dª. FRANCESCA SILVIA BONNIN FEMENÍAS.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dª. APOL LÒNIA MARTÍNEZ NADAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de mayo del corriente año, cuya parte dispositiva dice: "Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribuanles, D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de Supermarket Luxor Shops, SL contra Dª. Lourdes , y en consecuencia, debo declarar y declaro la prioridad del título dominical de la actora frente a la posesión de la demandada, y debo condenar y condeno a la demandada a desalojar la porción de terraza frontal al local propiedad de la demandad, de forma inmediata.

Todo ello, con expresa imposición de las costas de la demanda a la demandada.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de Dª. Lourdes , contra Supermarket Luxor Shops, SL y en consecuencia, debo absolver y absuelvo libremente de todos los pedimentos efectuados en su contra a la entidad demandada.

Y todo ello con expresa imposición de las costas de la demandada reconvencional a la actora reconvencional.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada Dª. Lourdes , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 2 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.- Por la entidad actora se ejercita una acción reivindicatoria a la que se oponen los demandados negando la concurrencia de los requisitos de prosperabilidad de aquella y declarando simultáneamente la procedencia vía reconvencional de la usucapión a su favor de la zona litigiosa. La juzgadora de instancia desestima la demanda reconvencional por no considerar acreditada la posesión a título de dueño, primero de los requisitos de la usucapión, y, correlativamente, estima la demanda principal, por cuanto la demandada no ostenta derecho alguno sobre la terraza siendo el uso que venía realizando sobre la misma debido a una mera tolerancia de la parte actora.

Presenta la parte demandada recurso de apelación en el que se sostiene que la sentencia de instancia no resulta ajustada a derecho, no está debidamente razonada y no ha valorado debidamente ni los argumentos expuestos ni la prueba practicada en autos; en concreto, se alega, de entrada, que se cumplen los requisitos de la usucapión y que debe ser estimada, y subsidiariamente, se plantean el resto de alegaciones, centradas, por una parte, en el contenido y límite del derecho de paso existente, que, según la recurrente, no resulta menoscabado por la instalación de estanterías, y, por otra parte, en la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario como último motivo de apelación, aun cuando, por razones lógicas y sistemáticas, abordamos en esta resolución esta excepción de forma previa, En cuanto a la nulidad de actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario, entiende esta Sala, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que no existe tal situación litisconsorcial, por cuanto aun cuando existen distintos locales colindantes con la terraza de la parte actora, la situación de cada uno de ellos, respecto de una eventual extralimitación del derecho de paso o una eventual usucapión de la zona litigiosa, responderá a sus circunstancias particulares, que pueden ser coincidentes o completamente diferentes a las de la recurrente. Además, la demanda principal va referida no a toda sino sólo a la porción de terraza que se halla frente al local de la demandada en la demanda principal. Y, en cualquier caso, la sentencia que se dicte en este procedimiento afectará únicamente a las partes del mismo, sin perjuicio de la iniciación de nuevos procedimientos por parte de otro u otros propietarios de locales para aclarar su situación de conformidad con sus circunstancias personales y particulares.

TERCERO. Desestimada como cuestión previa esta excepción, cabe entrar a analizar el resto de motivos que fundamentan el recurso, consistentes, de entrada, en una reiteración, por parte de la apelante, de la existencia de los requisitos necesarios para la usucapión de la zona litigiosa.

Pues bien, al respecto, considera esta Sala, tal como hace la sentencia de instancia, que ha de analizarse de entrada el primero de los requisitos de la usucapión, esto es, la posesión en concepto de dueño, cuya ausencia, provocará, en caso, la innecesariedad de analizar el resto de exigencias.

Pues bien, como tiene señalado la doctrina (ALBALADEJO GARCIA, M., La usucapión, Madrid, 2004, pág. 58-60): "Para usucapir, la posesión ha de tenerse en concepto de dueño de la cosa poseída, si se usucape dominio... El art. 1941 exige posesión "en concepto de dueño" y el 447 dice que "sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio... Evidentemente falta la posesión en concepto de dueño o titular, si los "actos de carácter posesorio" son ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño de que se trata (art. 1942 )". Según este autor, las expresiones "en virtud de licencia" o "por mera tolerancia" puede entenderse que abarcan supuestos en que realmente el autorizado o tolerado posea la cosa pero no como titular de su propiedad sino admitiendo que la propiedad corresponde al que le da la licencia o tolerancia; o el autorizado o tolerado realiza actos que se le permiten o que, sin mediar previo permiso, no se reprimen pero que recayendo sobre la cosa no dan lugar a verdadera posesión de ésta, es decir, son sedicentemente posesorios. Así que si por licencia o tolerancia se llega a actos verdaderamente posesorios, pero que no aprovechan para la usucapión porque no crean posesión en concepto de dueño, o no se llega a actos posesorios de verdad, luego no tienen carácter realmente posesorio, porque son simples incursiones en la posesión ajena que no privan de esta al poseedor, y por esto no aprovechan para la usucapión.

También la jurisprudencia ha destacado el carácter necesario de la posesión en concepto de dueño para los supuestos de usucapión. Así, por todas, citamos la Sentencia de esta misma Sala, de 28 de noviembre de 2002: "En relación con la usucapión, el Tribunal Supremo , recogiendo la doctrina desarrollada en otras sentencias precedentes, ha declarado que "la usucapión extraordinaria precisa simplemente de los requisitos comunes, sin necesidad de justo título ni buena fe. Y tales requisitos son la posesión, con los caracteres que enumera el art. 1941 , y el tiempo, que es de mayor duración. La posesión, a los efectos de la usucapión, debe ser en concepto de dueño (o titular del derecho de que se trata), pública, pacífica y no interrumpida. El extremo que conviene destacar es el carácter de "en concepto de dueño". La jurisprudencia ha insistido reiteradamente en que es imprescindible para que se produzca la usucapión: Ss. 6 de junio de 1986 , 5 de diciembre de 1986 , 20 de noviembre de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 10 de julio de 1992 , 29 de octubre de 1994 . El sentido de esta expresión "en concepto de dueño" también ha sido reiteradamente explicado por la jurisprudencia. La S 14 de marzo de 1991, expresa: es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC, y reitera el 1941 , sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( Ss 17 febrero 1894 , 27 noviembre 1923 , 24 diciembre 1928 , 29 enero 1953 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini (S 19 junio 1984) y, finalmente, que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño". Asimismo, la de 3 de junio de 1993 , reitera que la posesión en concepto de dueño "ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño" y concluye la de 18 de octubre de 1994 , "no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse". A su vez, conviene destacar el art. 432 CC que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular. Y, en relación con el mismo, el art. 436 establece la presunción iuris tantum de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario." ( sentencia de 7 de febrero de 1997 ), y que "cuando se trata de prescripción extraordinaria (usucapión), la exigencia legal prescinde de la concurrencia de la buena fe y justo título, se hace más escueta y se simplifica, ya que el precepto civil, sólo establece los requisitos de que se dé una posesión interrumpida durante treinta años, tratándose de un término suficientemente largo para cumplir condiciones de seguridad jurídica y revestir la adquisición de todas las garantías posibles de legitimidad. Al tiempo, resulta imprescindible que dicha posesión mantenida y continuada lo sea en concepto de dueño (artículo 1941 del Código Civil ), ya que el artículo sustantivo 447 dice que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título de adquisición del dominio. La referida posesión interrumpida como dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( sentencias de 3-10-1962 , 16-5-1983 ), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse "plus" dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario (art. 444 del C Civil, en relación al 1942 ), o se posea a espaldas del "versus dominus", en haceres y conductas dotadas de clandestinidad" ( sentencia de 30 de diciembre de 1994 ) ( Sentencia núm. 656/2002 de la Audiencia Provincial de Baleares, de 28 de noviembre ).

Pues bien, a la vista de esta amplia y fundamentada doctrina y jurisprudencia sobre la usucapión, que declara la esencialidad del requisito de la posesión en concepto de dueño y establece el sentido de tal exigencia, en el caso concreto que enjuiciamos, entiende esta Sala que no existe en modo alguno posesión en concepto de dueño por parte de la demandante reconvencional y ahora recurrente. En efecto, recuérdese que el animus domini no es un elemento subjetivo, que dependa de la simple voluntad e intención de la recurrente, sino que debe manifestarse externamente, debe basarse en actos inequívocos, con clara manifestación en el tráfico, cuya prueba entendemos tampoco se ha producido en este supuesto litigioso.

Respecto de cuáles sea estos actos, dependen del caso concreto, y a título ejemplo, se citan por doctrina y jurisprudencia, como datos de los que se deduce que se posee en concepto de dueño, el pago de contribuciones a nombre del poseedor, y de agua y luz, e intervenir como propietario en el deslinde, y comportarse en todo momento como dueño ante la administración, ejercitar una facultad tan característica del dominio como el ius aedificandi o realizar actos que sólo el propietario puede realizar. Pues bien, ninguno de estos actos, ni cualesquiera otros de contenido similar, denotativos del animus domini exigible para la usucapión, se han probado en el presente litigio. Y entiende esta Sala que no pueden considerarse como tales la simple instalación, por parte de la recurrente, de carteles publicitarios, toldos y estanterías en la porción de terraza objeto de litigio, ni por su entidad ni por su duración. Y no sólo no se han probado tales actos que permitan considerar acreditada la posesión "en concepto de dueño" sino que más bien, quedan probados, tal como señala la juez de instancia, actos en sentido contrario, en virtud de los cuales la recurrente reconoce la propiedad sobre la terraza objeto de litigiosa, siendo de destacable, a estos efectos, el documento en virtud del cual la recurrente solicita autorización a la actora y ahora recurrida para la instalación de unos contadores de agua en la terraza ahora litigiosa y zonas próximas a la misma, reconociendo expresamente en dicho escrito la propiedad de la misma a la actora y recurrida.

Finalmente, no existiendo actos acreditativos de la posesión en concepto de dueño, no es suficiente la simple tenencia material, que no puede tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, por tratarse de un acto de mera condescendencia del efectivo propietario (art. 444 del C Civil, en relación al 1942 ), al que puede poner fin en cualquier momento, como pretende con la presentación de la demanda que da origen a este pleito.

A la vista de lo expuesto, esta Sala, ratificando el criterio de la juzgadora de instancia, considera que no existe en el presente supuesto la ineludible exigencia de posesión en concepto de dueño (considerado doctrinal y jurisprudencialmente como requisito esencial básico, cfr., por todas STS 29 de abril de 2005 ), por cuanto no existen actos ni indicios en tal sentido, ni de los considerados como tales por doctrina y jurisprudencia, ni cualesquiera otros alegados por la parte recurrente, que no ha desplegado actividad probatoria al respecto, más que sus simples declaraciones y manifestaciones; y sí, en cambio, han quedado acreditados actos en sentido contrario.

Desestimada la usucapión, procede a continuación analizar el resto de alegaciones que subsidiariamente plantea la recurrente, centradas en el contenido y límite del derecho de paso existente, que, según la recurrente, no resulta menoscabado por la instalación de estanterías. Pues bien, para resolver esta cuestión del alcance del derecho de paso de la recurrente considera esta Sala decisiva la cláusula de la escritura de compraventa del local del que es propietaria la Sra. Lourdes , cláusula en la que se señala claramente que dicha venta "queda limitada al local propiamente dicho ... y por lo tanto no se incluyen en la misma ni acera sobre la cual tiene la finca vendida sólo derecho de paso, ni el derecho de superficie o edificación sobre la finca, cuyos derechos, así como el de utilización de la parte de la terraza correspondiente, se reserva el vendedor". Limitación esta última, que junto con el derecho de paso que estrictamente se atribuye a la compradora del local de negocio, entendemos que impiden la colocación de estanterías, toldos y elementos similares, en la porción de terraza existente frente al local de la recurrente y perteneciente a la finca matriz propiedad de la recurrida. Entiende esta Sala que tales actuaciones constituyen una extralimitación del contenido del derecho de paso existente, Y precisamente por ello debe rechazarse la argumentación de la recurrente en el sentido de que tales actos de instalación de estanterías no menoscaban la servidumbre de paso existente.

En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. Lourdes y estimándose, en consecuencia, la demanda de proceso ordinario interpuesta por la representación procesal de SUPERMARKET LUXOR SHOPS S.L.

SEGUNDO. Por lo que a las costas se refiere, viene en aplicación el art. 398 de la vigente Ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lourdes .

Se confirma la Sentencia de 20 de mayo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma estimatoria de la demanda de demanda de proceso ordinario interpuesta por la representación procesal de SUPERMARKET LUXOR SHOPS S.L. y desestimatoria de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. Lourdes .

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.